上诉人某某与被上诉人沈阳顺辉食品有限公司、原审第三人沈阳安宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民再123号

上诉人（原审原告）：***，男，1960年8月11日出生，满族。

委托诉讼代理人：黄林学，沈阳市和平区八经街法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：沈阳顺辉食品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号。

法定代表人：何建志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张飞飞，辽宁百联律师事务所律师。

原审第三人：沈阳安宇建筑安装工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区桂花街213号。

法定代表人：代丽敏，该公司总经理。

上诉人***与被上诉人沈阳顺辉食品有限公司（简称顺辉公司）、原审第三人沈阳安宇建筑安装工程有限公司（简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷建设工程施工合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院作出（2011）经开民初字第2544号民事判决，宣判后，***不服，上诉至本院，本院于2013年3月19日作出[2013]沈中民二终字第25号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，***申请向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年3月17日作出[2013]辽审一民申字第925号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年12月3日作出[2014]沈中审民终再字第72号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第25号民事判决、（2011）经开民初字第2544号民事判决，将本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。该院重审后，于2016年8月31日作出（2015）经开民初再字第00004号民事判决，宣判后，***不服，上诉至本院，本院依法组成由审判员甘国明担任审判长，审判员徐亮（主审）、审判员戈利利参加的合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案。***及其委托诉讼代理人黄林学，顺辉公司的委托诉讼代理人王飞、张飞飞到庭参加诉讼，安宇公司经本院合法公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉称，钢构工程不包含在合同约定之内，更不包含在补充协议约定之内；补充协议是顺辉公司盗用安宇公司的章，私自盖到补充协议上的，是顺辉公司将第一页换页并更改内容的；案涉建设工程施工合同有效；基础加深800mm是根据实际地质情况做得变更，是施工图纸的补充，无须他人盖章。顺辉公司尚欠工程款及劳务费30万元，即：总工程款116.2908万元-70万元-未完工程（上料口一个、二层地面工料款）10万元=36.2908万元。请求撤销一审判决，判令顺辉公司给付工程款、民工劳务费30万元，本案诉讼费、鉴定费均由顺辉公司承担。

顺辉公司辩称，本案实际上顺辉公司已经多支付工程款，应驳回***的上诉请求。

安宇公司未出庭、未答辩。

***重审诉称，请求顺辉公司给付拖欠工程款30万元及利息。理由：2007年5月，我承包顺辉公司一处办公楼土建工程，因我系无资质的承包人，无法完善该办公楼的相关手续问题，顺辉公司就自行找到安宇公司，并与安宇公司签订办公楼土建建设承包合同，我作为该工程的实际承包人性质不变，安宇公司只履行形式要件，不进行实际施工及派驻任何工作人员，其费用由顺辉公司承担。我完全履行了办公楼的土建工程，并得到顺辉公司直接支付工程款405400元，顺辉公司尚欠已完工程款50万（包括因顺辉公司不提供材料导致窝工两个多月及材料水泥成砣等损失在内）。

沈阳经济技术开发区人民法院重审认定的事实，（一）当事人签订合同情况。2007年7月11日，顺辉公司作为发包人与安宇公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：1#生产厂房（排架）、办公楼（框架）；工程地点：沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号；工程内容：1#生产厂房（2157.22平方米）、办公楼（1292.12平方米）；承包范围：土建、水暖、电气；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；工程质量标准：合格；合同价款：采用平方包干、包工包料方式，2457240元，其中厂房为1294332元、办公楼为1162908元。工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题，甲方应按时返给乙方2%质保金。

同日，顺辉公司作为甲方与安宇公司、***作为乙方签订一份补充协议书，约定：项目名称：办公楼；工程地址：沈阳经济技术开发区；工程量：建筑面积1292.12平方米；工程内容：土建（甲方负责装饰幕墙、理石、瓷砖、门材料，乙方负责施工），钢构屋面、水暖（甲方负责供应地热材料）、电气（甲方负责供应灯具）消防及初装修；甲方供应的材料不含在本工程造价之内；质量标准：按图施工、合格完工；工程造价：900元/平方米（包干），总价款为1162908元；开工日期为2007年8月22日，竣工日期为2007年11月30日；乙方须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，乙方须承担每日千分之二违约金；竣工后一周内施工单位将工程档案及综合验收合格单交给甲方；付款方式：办公楼工程基础完工后，甲方付乙方总工程款的20%，一层主体完工后付款18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后付款25%，工程整体完工验收合格后付款20%，保修金2%，工程验收合格一年后无质量问题，甲方付乙方2%保修金。协议落款处，顺辉公司、安宇公司均加盖公章，***在乙方负责人处签字。

2007年7月30日，安宇公司作为甲方与***作为乙方签订了一份工程经营承包协议，就办公楼工程双方的责任作以约定，并约定乙方须向甲方缴纳工程总价6%的税费。

（二）当事人履行合同情况。

***、顺辉公司、安宇公司签订上述合同及协议后，***作为实际施工人进场投入办公楼施工，至2008年8月***撤场，***除部分项目未完，已完成办公楼主体施工，其中钢构屋面交由其他实际施工单位完成。顺辉公司主张已支付办公楼工程款1039640元，***对其中钢结构工程款238240及垫付农民工工资4.6万元不予认可，顺辉公司辩称钢结构工程款含在办公楼工程合同固定价中，以及向安宇公司支付4.6万元垫付农民工工资，并提供了沈阳经济技术开发区建设领域清理拖欠办公室出具的“情况说明”及与安宇公司原负责人褚伟胜的谈话记录。

关于办公楼工程未全部完成即撤场的原因，***及安宇公司称因顺辉公司拖欠工程款、导致施工单位被迫停工撤场；顺辉公司称因***在超出工程量之外主张工程款、并以拖欠农民工工资为由施压导致双方产生纠纷撤场。关于工程档案问题，***称已于2011年12月24日将办公楼工程档案交给沈阳市信访局工作人员。2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。

（三）诉讼情况。

2011年12月1日，***将顺辉公司、安宇公司起诉至沈阳经济技术开发区人民法院，要求顺辉公司给付其拖欠工程款。该院作出（2011）经开民初字第2544号民事判决，驳回***的诉讼请求。***不服上诉，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第25号民事判决，驳回上诉，维持原判。***申请再审后，沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中审民终再字第72号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第25号民事判决、（2011）经开民初字第2544号民事判决，发回重审，再审裁定认为，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）不能作为定案依据。

（四）原审鉴定情况。

在（2010）经开民初字第236号一案中，顺辉公司作为原告申请对办公楼、生产厂房工程造价进行鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及补充说明，结论工程未完造价738719元（其中厂房415664元、办公楼323055元），已完工程造价1718521元（其中厂房878668元、办公楼839853元）。

（五）重审补充鉴定情况。

在本案即（2015）经开民初再字第4号一案中，***申请对办公楼已完部分工程的造价进行补充鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司接受上述委托补充鉴定后，作出沈建正鉴报字（2016）第012号鉴定报告；***、顺辉公司提出复议后，鉴定部门作出复议答复，结论为：办公楼工程，已施工完工程造价1177370元，合同价与工程鉴定造价折算比例为0.7736（1162908元/1503324元），依据合同折算后造价910764元，其中争议1外运土项目6982元、争议2机械挖土与人工挖土差额657元、争议3土方差额（地面标高与高差）4781元。

沈阳经济技术开发区人民法院重审认为，依照最高人民法院司法解释关于建设工程施工合同认定无效的相关规定，即无效的情形包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案的建设工程施工合同及补充协议书、承包协议中，顺辉公司为发包人、安宇公司为承包人、***为实际施工人，即属于上述司法解释规定的无效情形，故本案的建设工程施工合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于本案双方当事人已实际大部分履行了上述合同，实际施工人***完成了办公楼的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据，故对于实际施工人***请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。

本案双方当事人争议焦点为施工人***已完成工程造价的金额。由于双方合同约定为固定工程价款，工程实际造价与合同价存在折算比例，对已完工程造价亦应考虑该折算比例，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）对此未予考虑；再审裁定认为，原鉴定结论不能作为定案依据；故在***对办公楼已完工程造价补充鉴定申请下，重审启动了补充鉴定程序。

关于办公楼工程已完工程造价鉴定中争议项的问题。1、土方差额（地面标高与高差）的问题。由于顺辉公司提供的“规划定线图”没有实际施工完的厂房和办公楼一层地面的标高，之后顺辉公司提供的“竖向高程测绘报告”没有测量人、测量时间、测量点位的其他数据，且在高程测量时，鉴定方及施工方并未参与，***、安宇公司对其真实性及有效性均有异议，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。2、关于机械挖土与人工挖土差额的问题。顺辉公司提供的“施工组织设计”写明采用机械挖土，但该“施工组织设计”没有施工单位技术负责人的签字、盖章，也没有监理单位、建设单位的批复意见，以此作为结算计算依据不充分，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，而是根据工程情况，综合考虑按人工挖土计算，并无不当。

关于***主张应按整体加深800mm鉴定基础施工造价的问题。***为此提供了“技术核定联系单”，该联系单没有建设单位、监理单位、施工单位的盖章，顺辉公司对此也有异议，故鉴定机构对***的该项意见未予采纳，并无不当。

关于***主张钢结构造价不应计入办公楼已完工程造价的问题。在《建设工程施工合同》中，关于承包范围约定“土建、水暖、电气”，并未特别约定“不含钢构屋面”；在《补充协议书》中约定工程内容含“钢构屋面”，***主张该部分有篡改，但未能提供充分证据加以证明；双方当事人在实际履行合同过程中，对“钢构屋面”是否包含在办公楼工程合同固定价款当中，亦未再特别约定；故对***的该项主张，不予支持。至于安宇公司称其不具有钢构施工资质、承包范围不含钢构屋面的问题，从建工合同和补充协议的约定看，工程承包范围包含钢构屋面的项目，该部分钢构造价亦包含在办公楼造价当中，至于实际施工中由哪个施工单位具体完成该部分钢构施工，并不影响双方合同关于工程范围、工程价款的约定。

依据鉴定报告复议答复，按折算比例0.7736折算后，办公楼已完工程造价为910764元；顺辉公司已付***办公楼工程款1039640元；故***应当返还顺辉公司办公楼工程款128876元,对其主张顺辉公司支付30万元工程款及利息的诉讼请求,不予支持。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费8800元，由***承担。

本院二审查明事实与沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初再字第00004号判决认定的事实一致。

本院二审认为，关于钢结构造价应否计入办公楼已完工程价款的问题。首先，关于***提出的补充协议的真实性问题。***主张2007年7月11日的补充协议不具真实性，安宇公司的公章是顺辉公司盗用安宇公司的章，私自盖到补充协议上，并将第一页换页、更改内容，因而第一页与第二页之间没有骑缝章，***虽提交了安宇公司出具的证明及两位工人的证言，但上述证据并不能直接证明***与顺辉公司之间的承包范围，现亦无证据表明加盖骑缝章系认定双方签订合同并认定合同真实性的必备要件，且***在（2010）经开民初字第236号案件的庭审陈述亦对该补充协议表示没有异议，故对***提出的该项主张不予支持，该补充协议的真实性应予认定。

案涉施工合同及其补充协议效力应予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，高志、***无任何建筑工程施工资质，作为实际施工人以有相关施工资质的安宇公司名义与顺辉公司签订案涉施工合同及其补充协议，而顺辉公司也将大部分支付的工程款直接给付给实际施工人高志、***，因此，原审判决认定案涉施工合同及其补充协议无效符合上述司法解释的规定，本院予以确认。

依据真实有效的补充协议书，顺辉公司、安宇公司、***已明确补充约定钢构屋面包含在工程内容中，因而该部分工程应属已完工程，顺辉公司代为支付上述款项应计入已付工程款中。

关于基础加深问题。***认为其实际施工了基础加深工程，但其提供的技术核定联系单仅有设计单位盖章，无建设单位、监理单位、施工单位的盖章，无法充分证明其主张，因而对其此项请求不予支持。

关于未完工程问题。***主张未完工程为上料口一个、二层地面工料款，共计10万元，但本案鉴定已对已完工程造价作出了明确鉴定结论，未完工程数量亦因此确定，本案中，***未提交充分证据证明其主张并否定鉴定机构的鉴定结论，因而对此该项主张无法支持。

综上，因***已认可顺辉公司已付工程款1039640元，再根据鉴定机构认定的已完工程造价为910764元，故顺辉公司实际已多付工程价款，且劳务费包含在工程价款中，故对***提出的顺辉公司支付工程款及劳务费的请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　甘国明

审判员　　徐　亮

审判员　　戈利利

二〇一七年十月二十五日

书记员　　冷立皎

本案判决依据的相关法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。