上诉人沈阳顺辉食品有限公司与被上诉人某某、某某、沈阳安宇建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）辽01民再124号

上诉人（一审原告）：沈阳顺辉食品有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。

法定代表人：何建志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王飞，辽宁百联律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：**，男，住址：沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘杰，女，系**妻子，住址：沈阳市铁西区。

被上诉人（一审被告）：***，男，住址：辽宁省兴城市。

委托诉讼代理人：黄林学，沈阳市和平区八经法律服务所法律工作者。

被上诉人（一审被告）：沈阳安宇建筑安装工程有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。

法定代表人：代丽敏，该公司总经理。

上诉人沈阳顺辉食品有限公司（以下简称顺辉公司）与被上诉人**、***、沈阳安宇建筑安装工程有限公司（以下简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院于2011年1月28日作出（2010）经开民初字第236号民事判决。宣判后，顺辉公司、**、***均不服，向本院提起上诉，本院于2011年7月15日作出[2011]沈中民二终字第1215号民事裁定，撤销原判，发回重审。沈阳经济技术开发区人民法院重审后，于2012年7月12日作出（2011）经开民初字第2154号民事判决。宣判后，**、***不服，向本院提起上诉，本院于2013年3月19日作出[2013]沈中民二终字第26号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，**、***向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年3月17日作出[2013]辽审一民申字第923号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2014年12月3日作出[2014]沈中审民终再字第74号民事裁定，撤销原判，发回沈阳经济技术开发区人民法院重审，该院重审后于2016年8月31日作出（2015）经开民初再字第00003号民事判决，宣判后，顺辉公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。顺辉公司的委托诉讼代理人王飞,**及其委托诉讼代理人刘杰，***及其委托诉讼代理人黄林学到庭参加诉讼，安宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

顺辉公司向本院提起上诉称，1、请求撤销一审判决；2、请求确认顺辉公司与安宇公司签订的建设工程施工合同以及双方分别签订于2007年7月11日和2008年4月3日的补充协议书有效，并予以解除；3、二审如确认合同无效，请求确认安宇公司、***、**负有全部过错，并判决安宇公司、***赔偿办公楼逾期损失334,918元（1,674,588元×20％），判决安宇公司、**赔偿厂房逾期损失278,540元（1,392,701元×20％）；4、请求判决安宇公司、***返还顺辉公司办公楼工程款131,573.83元及其利息（自2009.11.20起诉之日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算），判决安宇公司、**返还顺辉公司厂房工程款66,149.4元及其利息（自2009.11.20起诉之日起至判决生效之日止，按人民银行同期贷款利率计算）。如未按判决指定期限履行金钱给付义务，按照民事诉讼法第253条之规定支付迟延履行期间的债务利息；5、请求判决安宇公司、***按照沈阳经济技术开发区规划局《审查施工单位档案材料》交付顺辉公司办公楼完善的施工资料；判决安宇公司、**按照沈阳经济技术开发区规划局《审查施工单位档案材料》交付顺辉公司厂房完善的施工资料，如未按判决指定期限履行义务，按照民事诉讼法第253条之规定支付迟延履行金；6、原判遗漏本案初审时顺辉公司预交的鉴定费22,119元，请二审纠正并由各方依法分担；7、本案的二审诉讼费由***、**承担。理由是：1、顺辉公司是与安宇公司发生的缔约行为，双方所签合同及补充协议有效，安宇公司在承揽工程后，将工程以内部承包经营方式委托给其工作人员***和**具体实施。安宇公司提出***和**承揽工程后挂靠其单位施工的抗辩理由不成立。2、即使合同无效，依据相关法律规定承包人既然能够参照合同约定要求发包方支付工程价款，那么发包方也可以参照合同约定主张承包方逾期竣工的违约金。原审确认合同无效后未判决过错方赔偿无过错方顺辉公司的损失。顺辉公司的损失按照补充协议约定的每逾期一日按相应工程总价款千分之二的标准计算，得出办公楼（***）逾期损失为1,674,588元，厂房（**）逾期损失为1,392,701元。对此，顺辉公司均要求按百分之二十赔偿。3、施工方擅自停工，违约撤场，导致工程未能完工，在二审终审判决合同终止后，顺辉公司才进行部分工程的后续施工，但是对有争议的部分并未进行后续建设，目前工程仍处于未使用状态，并非像原审判决书认定的“该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用”。此外，鉴定报告中确定的“图纸设计的地面工程150公分厚，实际仅仅施工了50公分。”是本案基础工程不合格的证据。4、《关于顺辉公司办公楼已完工程复议答复》中列出三项争议项目（争议1、外运土项目造价9026元，争议2、机械挖土与人工挖土差额折后造价657元，争议3、土方差额（地面高及高差）造价6180元，三项合计15,863元），该三项争议项目应从办公楼造价中扣除。扣除后办公楼已完工程实际造价为908,066.17元，复议答复多计算2697.83元。顺辉公司多付***办公楼工程款131,573.83元，原审判决128,876元错误。5、同理，《关于顺辉公司厂房已完工程复议答复》中，折算后的造价1,056,456元，应扣减五项争议折后造价61,396元，厂房已完工程实际造价应为994,995元。顺辉公司已付1,061,104.4元，顺辉公司多付**厂房工程款66,149.4元。原审判决顺辉公司多付4648.4元错误。6、安宇公司、***、**应按照沈阳经济技术开发区规划局《审查施工单位档案材料》“交付”完善的顺辉公司办公楼、厂房的施工档案资料，否则应依照民事诉讼法的规定支付迟延履行金。7、原审遗漏鉴定费22,119元。

**辩称，1、2007年6月，顺辉公司将厂房工程土建部分以成本价承包给**，约定执行定额按进度付款，同时将厂房钢构屋面工程承包给了任凤林。2、由于**没有资质，顺辉公司为了办手续便向安宇公司借资质，双方为此签订了《建设工程施工合同》，将**挂靠在安宇公司，**以前不认识安宇公司任何人，对该合同不知情，也不认可。3、顺辉公司与安宇公司约定的厂房工程合同价为1,294,332元，而鉴定出的厂房工程成本价为1,535,231元，二者相差24万元，显示公平，涉案合同应为无效合同。4、顺辉公司提供的《工程经营承包合同》系其伪造的，该合同根本不存在**也从未签过，且只有复印件。5、顺辉公司资金链断裂无力支付工程款，进而反复变更工程内容，恶意不予文字确定，使**无法施工，从而导致厂房工程停工。顺辉公司又通过罚实际施工人每日千分之二的违约金，不到两年净赚306万。6、厂房工程顺辉公司已经使用，对此顺辉公司曾当庭承认。此外，厂房的基础工程是合格的，有《地基与基础验收报告》与《主体工程验收报告》为证。7、鉴定报告的争议问题根本不存在，顺辉公司主张五项争议项目应从厂房造价中扣除，**对此不予认可。8、涉案档案资料**已于2011年12月24日交给市信访局，请求法院查阅当日市信访局“会议纪要”。9、顺辉公司主张的鉴定费是上诉时增加的诉求，且已过诉讼时效。10、安宇公司应收工程款中应包括《补充协议说明》中增加的6％管理费，安宇公司不欠顺辉公司，所以**也不存在与安宇公司连带给付顺辉公司4648.4元的问题。11、**只在实收工程款超过已完工程造价后承担连带责任。顺辉公司没经过**直接支付给安宇公司的1.5万元，与**无关。顺辉公司尚欠**工程款10,325元。

***辩称，1、2007年5月，***与顺辉公司口头约定，承包其办公楼工程的土建、水暖及电气部分，在工程开工后，顺辉公司为了办手续，将没有施工资质的实际施工人***挂靠在安宇公司名下，挂靠之前***不认识安宇公司。2、2007年7月11日顺辉公司与安宇公司签订的合同中没有钢构工程（安宇公司没有相应资质），同日有***签字的补充协议书中也没有钢构工程，协议书第一页，第二页原本有***签字，后顺辉公司以回公司盖公章的名义将该协议书带走，至今没返还，而顺辉公司向法院举证的补充协议书第一页上没有任何人的签字，更没有盖章，顺辉公司将补充协议第一页更改内容并换页，再审法院不能仅凭一张被篡改的补充协议认定事实。3、在实际施工中，顺辉公司直接将钢构工程发包给中达钢构，钢构价款也由顺辉公司直接支付给中达钢构，***与该事项没有任何关系，再审法院仅凭中达钢构的一张发票就将钢构工程款强加到***身上，造成***未得到应得的工程款及劳务费近30万元。4、如果钢构工程在***承包工程范围内，那么顺辉公司就无权再将该工程承包给他人，工程价款应由***确定，工程款也应由***支付或经***认可后支付给他人。但事实并非如此，由此证明钢构工程不在涉案工程的发包范围内。此争议的存在，当然影响双方合同关于工程范围及价款的约定。5、关于基础加深800mm是设计院根据实际地质情况做的变更，是施工图纸的补充，无需他人盖章。6、再审法院查明的2007年7月30日的承包协议，只有一张复印件，不能作为认定案件事实的依据。7、原审的鉴定是***在被哄骗的情况下所做的，鉴定公司是有争议的，其鉴定意见是不公平的。

安宇公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。

沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初再字第00003号民事判决查明:

（一）顺辉公司与安宇公司、***签订合同及履行情况。

2007年7月11日，顺辉公司作为发包人与安宇公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：1#生产厂房（排架）、办公楼（框架）；工程地点：沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号；工程内容：1#生产厂房（2157.22平方米）、办公楼（1292.12平方米）；承包范围：土建、水暖、电气；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；工程质量标准：合格；合同价款：采用平方包干、包工包料方式，2,457,240元，其中厂房为1,294,332元、办公楼为1,162,908元。工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题，甲方应按时返给乙方2%质保金。

同日，顺辉公司作为甲方与安宇公司、***作为乙方签订一份补充协议书，约定：项目名称：办公楼；工程地址：沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号；工程量：建筑面积1292.12平方米；工程内容：土建（甲方负责装饰幕墙、理石、瓷砖、门材料，乙方负责施工），钢构屋面、水暖（甲方负责供应地热材料）、电气（甲方负责供应灯具）消防及初装修；甲方供应的材料不含在本工程造价之内；质量标准：按图施工、合格完工；工程造价：900元/平方米（包干），总价款为1,162,908元；开工日期为2007年8月22日，竣工日期为2007年11月30日；乙方须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，乙方须承担每日千分之二违约金；竣工后一周内施工单位将工程档案及综合验收合格单交给甲方；付款方式：办公楼工程基础完工后，甲方付乙方总工程款的20%，一层主体完工后付款18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后付款25%，工程整体完工验收合格后付款20%，保修金2%，工程验收合格一年后无质量问题，甲方付乙方2%保修金。协议落款处，顺辉公司、安宇公司均加盖公章，***在乙方负责人处签字。

2007年7月30日，安宇公司作为甲方与***作为乙方签订了一份工程经营承包协议，就办公楼工程双方的责任作以约定，并约定乙方须向甲方缴纳工程总价6%的税费。

当事人履行合同情况:

顺辉公司、安宇公司、***签订上述合同及协议后，***作为实际施工人进场投入办公楼施工，至2008年8月***撤场，***除部分项目未完，已完成办公楼主体施工，其中钢构屋面交由其他实际施工单位完成。顺辉公司主张已支付办公楼工程款1,039,640元，***对其中钢结构工程款238,240元及垫付农民工工资4.6万元不予认可，顺辉公司辩称钢结构工程款含在办公楼工程合同固定价中，以及向安宇公司支付4.6万元垫付农民工工资，并提供了沈阳经济技术开发区建设领域清理拖欠办公室出具的“情况说明”及与安宇公司原负责人褚伟胜的谈话记录。

关于办公楼工程未全部完成即撤场的原因，***及安宇公司称因顺辉公司拖欠工程款、导致施工单位被迫停工撤场；顺辉公司称因***在超出工程量之外主张工程款、并以拖欠农民工工资为由施压导致双方产生纠纷撤场。关于工程档案问题，***称已于2011年12月24日将办公楼工程档案交给沈阳市信访局工作人员。2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。

（二）顺辉公司与安宇公司、**签订合同及履行情况。

2007年7月11日，顺辉公司作为发包人与安宇公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，内容同上。

2007年7月30日，安宇公司作为甲方与**作为乙方签订了一份工程经营承包协议，就生产厂房工程双方的责任作以约定，并约定乙方须向甲方缴纳工程总价6%的税费。

2008年4月3日，顺辉公司作为发包方、甲方与安宇公司、**作为承包方、乙方签订了一份补充协议书，约定：一、双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1,294,332元；二、双方一致同意变更厂房工程竣工日期，即乙方于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格；三、施工进度及付款方式，1、截至本补充协议签订之日止，甲方累计向乙方支付工程款99.8万元，其中包括甲方代为乙方支付的采购钢结构价款20.8万元及塑钢窗预付价款3万元（塑钢窗全部价款为42,142元）。乙方同意甲方为其垫付的农民工保险费3104.4元抵付相等额度的工程款，因此甲方尚有工程余款293,227.6元未付。对于甲方为乙方垫付的保证金4.9万元不视为工程款，待保证金退还条件成就时，由甲方直接领取该保证金；2、双方还约定了按照乙方施工进度支付工程余款293,227.6元；3、自竣工验收合格之日起七日内，乙方按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案，质保金为20,883.8元。等等。

同日，双方签订“补充协议说明”，即顺辉1#厂房工程造价1,294,332元未包括应付安宇公司百分之六管理费，其管理费由甲方直接支付给安宇公司，并提供材料剪口发票。

当事人履行合同情况:

顺辉公司、安宇公司、**签订上述合同及协议后，**作为实际施工人进场投入生产厂房施工，至2008年5月**撤场，**除部分项目未完，已完成生产厂房主体施工，其中钢结构交由其他实际施工单位完成，**提供了《主体工程验收报告》。顺辉公司主张已支付生产厂房工程款1,061,104.4元，**对其中钢结构工程款20.8万元不予认可，顺辉公司辩称钢结构工程款含在生产厂房工程合同固定价中。

关于生产厂房工程未全部完成即撤场的原因，**及安宇公司称因顺辉公司对八项工程未文字确定、导致施工单位无法继续施工撤场；顺辉公司称因**在超出工程量之外主张工程款、并以拖欠农民工工资为由施压导致双方产生纠纷撤场。关于工程档案问题，**称已于2011年12月24日将生产厂房工程档案交给沈阳市信访局工作人员。2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。

（三）诉讼情况。

2010年1月13日，顺辉公司将安宇公司、***、**起诉至该院，要求解除与对方的施工合同、由安宇公司、***、**返还其工程款、给付其逾期竣工违约金及交付工程档案资料。该院作出（2010）经开民初字第236号民事判决，判决安宇公司、***、**返还顺辉公司多支出的工程款。顺辉公司、***、**均不服上诉后，沈阳市中级人民法院作出[2011]沈中民二终字第1215号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，该院作出（2011）经开民初字第2154号民事判决，判决安宇公司、***、**返还顺辉公司多支出的工程款及交付工程档案资料。***、**不服上诉后，沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第26号民事判决，驳回上诉，维持原判。***、**申请再审后，沈阳市中级人民法院作出[2014]沈中审民终再字第74号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第26号民事判决、（2011）经开民初字第2154号民事判决，发回重审,再审裁定认为，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）不能作为定案依据。

（四）鉴定情况。

在（2010）经开民初字第236号一案中，顺辉公司申请对办公楼、生产厂房工程造价进行鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司作出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及补充说明，结论为工程未完造价738,719元（其中厂房415,664元、办公楼323,055元），已完工程造价为1,718,521元（其中厂房878,668元、办公楼839,853元）。

（五）补充鉴定情况。

在（2015）经开民初再字第4号一案及该案中，***申请对办公楼已完部分工程的造价进行补充鉴定。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司接受上述委托补充鉴定后，作出沈建正鉴报字（2016）第012号鉴定报告；***、顺辉公司提出复议后，鉴定部门作出复议答复，结论为：办公楼工程，已施工完工程造价1,177,370元，合同价与工程鉴定造价折算比例为0.7736（1,162,908元/1,503,324元），依据合同折算后造价910,764元，其中争议1外运土项目6982元、争议2机械挖土与人工挖土差额657元、争议3土方差额（地面标高与高差）4781元。

在（2015）经开民初再字第2号一案及该案中，**只申请对补充协议约定剩余工程中已完部分按比例折算方式鉴定，同时对厂房增加工程按实鉴定；顺辉公司申请对1#生产厂房已完部分工程的造价进行补充鉴定，并申请对施工人未按图纸施工部位需要返工的造价进行鉴定；该院对顺辉公司的补充鉴定申请予以准许，对**关于剩余工程已完部分的鉴定申请不予准许。沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司接受上述委托补充鉴定后，作出沈建正鉴报字（2016）第012号鉴定报告;顺辉公司、**申请复议后，鉴定部门作出复议答复，结论为：1#生产厂房工程，已施工完工程造价1,487,110元，合同价与工程鉴定造价折算比例为0.7104（1,294,332元/1,821,953元），依据合同折算后造价1,056,456元，其中争议1外运土项目18,122元、争议2二层梁顶砌砖2854元、争议3水磨石地面与细石砼地面差额12,206元、争议4机械挖土与人工挖土差额1162元、争议5土方差额（地面标高及高差）25,456元、争议6环氧树脂墙面与瓷砖墙面差额19,823元。

沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初再字第00003号民事判决认为，关于办公楼工程纠纷的审理意见：

依照最高人民法院司法解释关于建设工程施工合同认定无效的相关规定，即无效的情形包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案的建设工程施工合同及补充协议书、承包协议中，顺辉公司为发包人、安宇公司为承包人、***为实际施工人，即属于上述司法解释规定的无效情形，故本案的建设工程施工合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于本案双方当事人已实际大部分履行了上述合同，实际施工人***完成了办公楼的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据，故对于实际施工人***请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。

本案双方当事人争议焦点为施工人***已完成工程造价的金额。由于双方合同约定为固定工程价款，工程实际造价与合同价存在折算比例，对已完工程造价亦应考虑该折算比例，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）对此未予考虑；再审裁定认为，原鉴定结论不能作为定案依据；故在***对办公楼已完工程造价补充鉴定申请下，该院启动补充鉴定程序。

关于办公楼工程已完工程造价鉴定中争议项的问题。1、土方差额（地面标高与高差）的问题。由于顺辉公司提供的“规划定线图”没有实际施工完的厂房和办公楼一层地面的标高，之后顺辉公司提供的“竖向高程测绘报告”没有测量人、测量时间、测量点位的其他数据，且在高程测量时，鉴定方及施工方并未参与，***、安宇公司对其真实性及有效性均有异议，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。2、关于机械挖土与人工挖土差额的问题。顺辉公司提供的“施工组织设计”写明采用机械挖土，但该“施工组织设计”没有施工单位技术负责人的签字、盖章，也没有监理单位、建设单位的批复意见，以此作为结算计算依据不充分，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，而是根据工程情况，综合考虑按人工挖土计算，并无不当。

关于***主张应按整体加深800mm鉴定基础施工造价的问题。***为此提供了“技术核定联系单”，该联系单没有建设单位、监理单位、施工单位的盖章，顺辉公司对此也有异议，故鉴定机构对***的该项意见未予采纳，并无不当。

关于***主张钢结构造价不应计入办公楼已完工程造价的问题。在《建设工程施工合同》中，关于承包范围约定“土建、水暖、电气”，并未特别约定“不含钢构屋面”；在《补充协议书》中约定工程内容含“钢构屋面”，***主张该部分有篡改，但未能提供充分证据加以证明；双方当事人在实际履行合同过程中，对“钢构屋面”是否包含在办公楼工程合同固定价款当中，亦未再特别约定；故对***的该项主张，该院不予支持。至于安宇公司称其不具有钢构施工资质、承包范围不含钢构屋面的问题，从建工合同和补充协议的约定看，工程承包范围包含钢构屋面的项目，该部分钢构造价亦包含在办公楼造价当中，至于实际施工中由哪个施工单位具体完成该部分钢构施工，并不影响双方合同关于工程范围、工程价款的约定。

依据鉴定报告复议答复，按折算比例0.7736折算后，办公楼已完工程造价为910,764元；顺辉公司已付***办公楼工程款1,039,640元；故***应当返还顺辉公司办公楼工程款128,876元,因当事人对垫资利息没有约定，对顺辉公司关于支付利息的请求，该院不予支持。

因建设工程施工合同无效，对顺辉公司关于给付逾期竣工违约金的请求，该院不予支持。关于顺辉公司主张安宇公司、***交付办公楼工程档案资料的请求，安宇公司、***称已将相关资料交与沈阳市信访局的工作人员，安宇公司、***应当继续履行相关协助义务，配合顺辉公司完善相关资料。

关于生产厂房工程纠纷的审理意见：

依照最高人民法院司法解释关于建设工程施工合同认定无效的相关规定，即无效的情形包括“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，在本案的建设工程施工合同及补充协议书、承包协议中，顺辉公司为发包人、安宇公司为承包人、**为实际施工人，即属于上述司法解释规定的无效情形，故本案的建设工程施工合同无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，由于本案双方当事人已实际大部分履行了上述合同，实际施工人**完成了生产厂房的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，**提供了《主体工程验收报告》，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据，故对于实际施工人**请求参照合同约定支付工程价款，该院予以支持。

本案双方当事人争议焦点为实际施工人**已完成工程造价的金额。由于双方合同约定为固定工程价款，工程实际造价与合同价存在折算比例，对已完工程造价亦应考虑该折算比例，原鉴定结论（沈建正鉴报字2010第004号鉴定报告）对此未予考虑；再审裁定认为，原鉴定结论不能作为定案依据；故在顺辉公司对生产厂房已完工程造价补充鉴定申请下，该院启动补充鉴定程序。

关于生产厂房工程已完工程造价鉴定中争议项的问题。

1、二层梁顶砌砖的问题。顺辉公司称该部分工程系自行委托其他施工队伍完成，但未能提供证据证明；而**提供了《主体工程验收报告》，用以证明厂房主体工程完工，亦包括该部分二层梁顶砌砖；鉴定部门对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。2、水磨石地面与细石砼地面差额问题。顺辉公司主张整个地面属不合格项目，不同意按水磨石地面计算工程造价，要求按原设计细石砼地面计算。由于双方往来函件中（2008年10月7日的回复律师函），已将地面确定为水磨石地面，鉴定部门通过实际勘察现场地面的施工情况，按水磨石地面计算，已完部分按70%考虑，并无不当。至于该地面的质量问题，不在鉴定部门考虑范围。3、机械挖土与人工挖土差额的问题。顺辉公司提供的“施工组织设计”写明采用机械挖土，但该“施工组织设计”没有施工单位技术负责人的签字、盖章，也没有监理单位、建设单位的批复意见，以此作为结算计算依据不充分，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，而是根据工程情况，综合考虑按人工挖土计算，并无不当。4、土方差额（地面标高与高差）的问题。由于顺辉公司提供的“规划定线图”没有实际施工完的厂房和办公楼一层地面的标高，之后顺辉公司提供的“竖向高程测绘报告”没有测量人、测量时间、测量点位的其他数据，且在高程测量时，鉴定方及施工方并未参与，**、安宇公司对其真实性及有效性均有异议，故鉴定机构对顺辉公司的该项意见未予采纳，并无不当。5、环氧树脂墙面与瓷砖墙面差额的问题。顺辉公司主张按瓷砖墙面计算，由于双方往来函件中（2008年10月7日的回复律师函），已将墙面确定为环氧树脂，顺辉公司提到的环氧树脂品牌为“南宝树脂”（该品牌价格较高、或等同于瓷砖价格），但没有提供具体的与该厂房（食品级）匹配的环氧树脂墙面的价格标准，鉴定部门按所询的环氧树脂墙面的市场价格（普通标准）计算，并无不当。

关于**提出依据鉴定结论、厂房工程包死价远远低于该工程成本价、要求调整的问题。本案《建设工程施工合同》及补充协议书因违反国家法律强制性规定而确认无效，但因已实际大部履行，无法适用无效合同恢复原状的返还原则，依照相关司法解释的规定，对无效工程合同的处理采用折价补偿的原则，即对已完工程的折价可以参照合同约定价格，双方合同约定为固定工程价款，不属人民法院调整范围。

关于**主张钢结构造价不应计入生产厂房已完工程造价的问题。在《建设工程施工合同》中，关于承包范围约定“土建、水暖、电气”，并未特别约定“不含钢构部分”；在《补充协议书》中确认的已付乙方工程款中亦包含20.8万元钢构款；双方当事人在实际履行合同过程中，对钢结构价款是否包含在生产厂房工程合同固定价款当中，亦未再特别约定；故对**的该项主张，该院不予支持。至于安宇公司称其不具有钢构施工资质、承包范围不含钢结构的问题，从建工合同和补充协议的约定看，工程承包范围包含钢构项目，该部分钢构造价亦包含在生产厂房造价当中，至于实际施工中由哪个施工单位具体完成该部分钢构施工，并不影响双方合同关于工程范围、工程价款的约定。

依据鉴定报告复议答复，按折算比例0.7104折算后，生产厂房已完工程造价为1,056,456元；顺辉公司已付**生产厂房工程款1,061,104.4元；故**应当返还顺辉公司工程款4648.4元,因当事人对垫资利息没有约定，对顺辉公司关于支付利息的请求，该院不予支持。

因建设工程施工合同无效，对顺辉公司关于给付逾期竣工违约金的请求，该院不予支持。关于顺辉公司主张安宇公司、**交付生产厂房工程档案资料的请求，安宇公司、**称已将相关资料交与沈阳市信访局的工作人员，安宇公司、**应当继续履行相关协助义务，配合顺辉公司完善相关资料。

综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第六条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、沈阳安宇建筑安装工程有限公司、***于判决发生法律效力之日起十五日内返还沈阳顺辉食品有限公司工程款人民币128,876元；二、沈阳安宇建筑安装工程有限公司、**于判决发生法律效力之日起十五日内返还沈阳顺辉食品有限公司工程款人民币4648.4元；三、沈阳安宇建筑安装工程有限公司、***于判决发生法律效力之日起十五日内配合沈阳顺辉食品有限公司完善办公楼工程的相关施工档案资料；四、沈阳安宇建筑安装工程有限公司、**于判决发生法律效力之日起十五日内配合沈阳顺辉食品有限公司完善生产厂房工程的相关施工档案资料；五、驳回沈阳顺辉食品有限公司的其他诉讼请求。沈阳安宇建筑安装工程有限公司、***、**如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,290元,沈阳顺辉食品有限公司承担2万元，***承担1万元，**承担1290元;办公楼工程鉴定费2万元，由沈阳顺辉食品有限公司、***各承担1万元；生产厂房工程鉴定费3.2万元，由沈阳顺辉食品有限公司、**各承担1.6万元。

本院经审理查明的事实与沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初再字第00003号民事判决查明的事实一致。

本院认为，关于案涉施工合同及其补充协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，**、***无任何建筑工程施工资质，作为实际施工人以有相关施工资质的安宇公司名义与顺辉公司签订案涉施工合同及其补充协议，而顺辉公司也将大部分支付的工程款直接给付给实际施工人**、***，因此，原审判决认定案涉施工合同及其补充协议无效符合上述司法解释的规定，本院予以确认。

关于顺辉公司上诉主张应由安宇公司、**、***赔偿损失问题。案涉相关补充协议中确实约定，施工方未能按期完工，须承担每日总价款千分之二的违约金，但由于违约金是违约责任的一种，适用该责任的前提是合同有效且存在一方违约情形，本案案涉施工合同及其补充协议均为无效合同，因此，协议中约定的违约金条款失去适用的前提条件，顺辉公司主张按照违约金条款要求安宇公司、**、***赔偿损失没有法律根据。况且，**、***在无任何建筑工程施工资质的前提下，作为实际施工人以有相关施工资质的安宇公司名义与顺辉公司签订案涉施工合同及其补充协议，而顺辉公司将大部分支付的工程款直接给付给实际施工人**、***。由此可见，顺辉公司对于**、***是无资质的实际施工人是明知的，其本身对于案涉施工合同及其补充协议的无效也具有过错，原审判决未支持顺辉公司赔偿损失的诉讼请求正确。

关于顺辉公司主张原审判决认定案涉工程完成续建有误问题。本案原审审理过程中，顺辉公司曾向原审法院提交一份日期为2015年3月27日的“重审补充起诉状”，在该起诉状中顺辉公司称，“案涉未完工程，因二审终审判决后，顺辉公司已续建完毕，未完工程已经不复存在，客观上无法实施重新鉴定”，2016年3月15日，原审法院为顺辉公司制作的询问笔录中记载，顺辉公司称“因我公司已对原来的在建工程完成续建，故对已完工程量现场已无法体现”，通过上述顺辉公司书面以及口头陈述，原审判决认定案涉工程完成续建并无不当，顺辉公司该上诉理由违反诉讼禁反言规则。

关于顺辉公司上诉主张原审有关鉴定造价争议项认定有误的问题。关于土方差以及余土外运额问题，顺辉公司提供的相关测绘报告证据没有测量人、测量时间、测量点位等数据，安宇公司、**、***也未参与实际测量，原审判决未采信该证据正确。而顺辉公司提供的“组织施工设计”中明确指出全部弃土均运出场外，在**、***主张弃土外运的情况下，顺辉公司未能提供有效的反驳的证据证明余土并未外运，因此，原审判决未将余土外运的费用在造价总额中扣除并无不当。关于机械挖土与人工挖土差额问题，“组织施工设计”虽记载机械挖土，但顺辉公司未能提供证据证明实际施工过程中确实为机械挖土，况且，鉴定机构答复意见中也明确指出未按机械挖土计算造价的依据，顺辉公司也未能提供相反证据推翻鉴定机构的回复意见，原审判决采信鉴定机构的回复意见，按照人工挖土计算并无不当。关于厂房二层梁顶砌砖造价、水磨石地面与细石砼地面差额、环氧树脂与瓷砖墙面造价问题，原审判决已经充分说明了裁判理由，顺辉公司在二审审理期间也未能提出充分理由指出原审判决理由不当之处，本院二审不再针对上述问题赘述。

关于施工档案问题。原审判决已经围绕顺辉公司的诉讼请求予以判决，原审此项判决并无不当。

关于顺辉公司预交的鉴定费问题。原审判决对于顺辉公司在（2011）经开民初字第2154号案件中预交的22119元鉴定费的承担未作出处理不当，本院予以纠正。该费用应由顺辉公司、**、***平均分担，即各承担7373元。

至于**、***在答辩中对于原审判决不服的意见，由于其二人未在法定期限内向本院提出上诉，本院二审对于该二人有关主张不予审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费、鉴定费按一审判决承担。二审案件受理费10798元由沈阳顺辉食品有限公司承担。（2011）经开民初字第2154号案件22119元鉴定费由沈阳顺辉食品有限公司、**、***各承担7373元。

本判决为终审判决。

审判长　　甘国明

审判员　　徐　亮

审判员　　戈利利

二〇一七年十月二十五日

书记员　　冷立皎

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。