原告沈阳顺辉食品有限公司与被告沈阳安宇建筑安装工程有限公司、高志建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

沈阳经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2016)辽0191民初4347号

原告：沈阳顺辉食品有限公司，住所地：沈阳经济技术开发区。

法定代表人：何建志，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于晶，女，汉族，该公司员工。

被告：沈阳安宇建筑安装工程有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区。

法定代表人：代丽敏，该公司总经理。

被告：高志，男，汉族。

委托诉讼代理人：刘杰，汉族，系高志妻子。

原告沈阳顺辉食品有限公司（以下简称顺辉公司）与被告沈阳安宇建筑安装工程有限公司（以下简称安宇公司）、高志建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。原告顺辉公司的法定代表人何建志及其委托诉讼代理人于晶，被告高志及其委托诉讼代理人刘杰到庭参加了诉讼，被告安宇公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，故本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。

原告顺辉公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告赔偿原告1#厂房需要返工的工程价款（具体数额以司法鉴定为准）；二、被告承担本案的诉讼费、鉴定费。事实和理由：2007年7月11日，原告与被告安宇公司签订《建设工程施工合同》，原告将位于沈阳开发区浑河十街1#厂房、办公楼建设工程承包给安宇公司，安宇公司又将1#厂房承包给高志施工，后安宇公司违约中途停工，原告诉至沈阳开发区法院，请求判决解除合同，返还多付工程款，支付违约赔偿金。在该案审理中，发现被告1#厂房存在未按图纸设计施工并需返工，因需返工的工程没有施工方案，致无法鉴定其工程造价，故引发原告提起本次诉讼。

依据图纸设计：窗口上及出挑部分做滴水。实际所有窗口滴水线未做，需按图做出滴水线，达到设计要求。

依据图纸设计：地面为细石混凝土地面。依据原图构造层次从下至上为：碎石夯入土中150mm厚，C15砼垫层80mm厚，细石砼随打随磨40mm厚，而实际施工的项目是：碎石夯入土中50mm，砼垫层80mm厚。实际施工与图纸设计不符，需要返工。要求清除不按图施工部分，按图纸施工，达到设计要求。

依据图纸设计：二层1根柱子2根梁（承重梁11轴KL14；B轴KL15），而实际没有施工，导致墙体倾斜。需按图纸施工，达到设计要求。上述需返工的工程造价，系被告未按图施工而给原告造成的实际损失，被告应予赔偿，故原告诉至法院。

上述需返工的工程造价，系被告未按图施工而给原告造成的实际损失，被告应予赔偿。

被告高志辩称，一、顺辉公司本次起诉系重复起诉。

顺辉公司本次起诉与（2015）经开民初再字第2、3号存在：

1、案由相同。均为建设工程施工合同纠纷；2、当事人相同。均为被告安宇公司、被告高志；3、标的相同。本案为1#厂房需要返工的工程价款，在前案委托鉴定项目为“未按图纸施工的部位需要返工的造价鉴定”，此案还在本院那卓法官的审理之中。

顺辉公司在起诉状中承认此案已经审理，只是没有施工方案，谁主张谁举证，没有施工方案自己去找，难道换个法官就有施工方案了吗？

由此，此次起诉为重复起诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第247条规定应予以驳回。

二、顺辉公司的主张没有法律依据。厂房工程是顺辉公司直接承包给我的工程，当时口头约定按建筑市场定额成本价加酬金计算，由于本人没有资质，顺辉公司又通过设计师于兆前找来同在苏家屯的沈阳安宇建筑工程有限公司借用资质，本人与安宇公司、顺辉公司均没有任何文字承包协议，本人此前也不认识安宇公司，本人与顺辉公司是事实合同，我干活，他给钱，他让咋干就咋干。

厂房工程已于2007年10月24日主体验收，2008年5月25日在基本完成装饰工程后，由于顺辉公司后期工程变更没有文字确定（具体原因见前案），本工程停工，后顺辉公司将本案诉至贵院，诉讼期间将剩余工程续建完毕，并擅自使用。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。”而顺辉公司主张的三项均不在地基基础及主体结构范畴之内。

三、顺辉公司的主张没有事实依据。2016年7月19日，鉴定机构现场勘查时，确认窗口滴水线虽未做，但角度坡度已做，百度网滴水线（槽）常规做法：1、滴水槽；2、滴水线；3、内高外低斜坡。且内高外低滴水线是东北地区通常做法，包括开发区法院滴水线也为内高外低做法。

原厂房地面施工时，顺辉公司嫌水泥地面泛砂不卫生，改为水磨石地面，其分割条镶铜条价钱太高，镶玻璃条又不好看，与本人商量，确定由白色水泥加金粉调成铜色腻子，在水磨石磨光后，用无齿锯切出分隔缝，再将铜色腻子嵌入分隔缝中，做成铜条效果。

顺辉公司在2008年10月7日律师函，将未完成工程主要列为八项，水磨石地面是其中第五项，要求施工人继续施工，并主张追究上述八项工程“擅自停工”的违约责任，顺辉公司现在称分隔缝无法修补，而律师函却逼迫工人铜色分隔缝不做不行。水磨石地面施工了半个多月，只差铜色腻子没有完成，顺辉公司工程师、工程质量监理对其质量问题并没有提出异议。鉴定机构针对水磨石实际情况，已经鉴定为按70%处理。

顺辉公司所说的墙体倾斜，在现场勘查时没有发现（见现场勘察记录）。

至于取消一根柱子二段梁的问题。由于当时钢屋架增加跨度，由半跨改为全跨，中间柱子已不承担钢屋架，由此，设计取消中间不受力的/轴二层框架柱（证据6附后），即取消/、/及/轴二层框架柱，也就是除保留二层外边框的框架柱之外，二层内框架全部框架柱取消，在取消二层框架柱的同时相应框架梁自然取消。而顺辉公司本案提到的支撑“承重梁11轴KL14；B轴KL15”的框架柱是/轴二层框架柱，在本设计取消的范围之内，且顺辉公司在随后的主体验收报告中又予以验收，对此顺辉公司横竖挑不出毛病。由于取消了主体结构梁与柱，该楼梯间只有空心砖非承重1砖厚空心砖墙，为间壁墙，非承重不受力，不属于主体结构。

本人与顺辉公司是事实合同，他让咋干就咋干，上述工程都是顺辉公司让本人干的，所以本人并无不当之处。

四、顺辉公司索赔违反索赔程序，且远远超过索赔期限。

顺辉公司本案举证的《建设工程施工合同》（示范文本）通用条款第十章违约，索赔和争议，第36条索赔：36.1当一方向另一方提出索赔时要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据；36.2索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；36.3承包人未按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。

上述工程施工时，顺辉公司工程师，还有工程质量监理，每天跟班检查工程质量，从未提出异议，更没有下达任何整改通知，且按照《建设工程质量管理条例》第四十条规定：除地基基础主体结构及屋面防水外，其它工程保修年限为2年。如今“事件”已过去了8年之久，顺辉公司又以质量不符合要求，提出索赔，既没有事实依据，又违反合同的约定，更没有法律依据。应驳回顺辉公司的诉讼请求。

经本院审理查明：一、顺辉公司与安宇公司、高志签订合同情况。

2007年7月11日，顺辉公司作为发包人与安宇公司作为承包人签订一份《建设工程施工合同》，约定：工程名称：1#生产厂房（排架）、办公楼（框架）；工程地点：沈阳经济技术开发区浑河十街4-1号；工程内容：1#生产厂房（2157.22平方米）、办公楼（1292.12平方米）；承包范围：土建、水暖、电气；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；工程质量标准：合格；合同价款：采用平方包干、包工包料方式，2,457,240元，其中厂房为1,294,332元、办公楼为1,162,908元。工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题，甲方应按时返给乙方2%质保金。

2007年7月30日，安宇公司作为甲方与高志作为乙方签订了一份工程经营承包协议，就生产厂房工程双方的责任作以约定，并约定乙方须向甲方缴纳工程总价6%的税费。

2008年4月3日，顺辉公司作为发包方、甲方与安宇公司、高志作为承包方、乙方签订了一份补充协议书，约定：一、双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1,294,332元；二、双方一致同意变更厂房工程竣工日期，即乙方于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格；三、施工进度及付款方式，1、截至本补充协议签订之日止，甲方累计向乙方支付工程款99.8万元，其中包括甲方代为乙方支付的采购钢结构价款20.8万元及塑钢窗预付价款3万元（塑钢窗全部价款为42,142元）。乙方同意甲方为其垫付的农民工保险费3104.4元抵付相等额度的工程款，因此甲方尚有工程余款293,227.6元未付。对于甲方为乙方垫付的保证金4.9万元不视为工程款，待保证金退还条件成就时，由甲方直接领取该保证金；2、双方还约定了按照乙方施工进度支付工程余款293,227.6元；4、自竣工验收合格之日起七日内，乙方按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案，质保金为20,883.8元。等等。

同日，双方签订“补充协议说明”，即顺辉1#厂房工程造价1,294,332元未包括应付安宇公司百分之六管理费，其管理费由甲方直接支付给安宇公司，并提供材料剪口发票。

二、顺辉公司与安宇公司、高志履行合同情况。

顺辉公司、安宇公司、高志签订上述合同及协议后，高志作为实际施工人进场投入生产厂房施工，至2008年5月高志撤场。高志除部分项目未完，已完成生产厂房主体施工，其中钢结构交由其他实际施工单位完成，高志提供了《主体工程验收报告》。2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。

三、顺辉公司与安宇公司、高志就案涉1#厂房曾诉讼情况。

2010年1月13日，顺辉公司将安宇公司、高志、金永庆（系顺辉公司办公楼的实际施工人）起诉至本院，要求解除与对方的施工合同，由安宇公司、高志、金永庆返还其工程款、给付其逾期竣工违约金及交付工程档案资料。本院作出（2010）经开民初字第236号民事判决，判决安宇公司、高志、金永庆返还顺辉公司多支出的工程款。宣判后，顺辉公司、高志、金永庆均不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。沈阳市中级人民法院作出[2011]沈中民二终字第1215号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院重审后，作出（2011）经开民初字第2154号民事判决，判决安宇公司、高志、金永庆返还顺辉公司多支出的工程款及交付工程档案资料。宣判后，高志、金永庆不服，向沈阳市中级人民法院。沈阳市中级人民法院作出[2013]沈中民二终字第26号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决发生法律效力后，高志、金永庆向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院作出[2013]辽沈一民申字第923号民事裁定，指令沈阳市中级人民法院再审本案。沈阳市中级人民法院再审后作出[2014]沈中审民终再字第74号民事裁定，撤销[2013]沈中民二终字第26号民事判决、（2011）经开民初字第2154号民事判决，发回本院重审。本院重审后于2016年8月31日作出（2015）经开民初再字第00003号民事判决。宣判后，顺辉公司不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。沈阳市中级人民法院于2017年10月25日作出（2016）辽01民再124号民事判决书，驳回顺辉公司上诉，维持原判。

四、就案涉1#厂房，已生效判决查明的事实和作出的认定情况。

（一）上述已生效的（2015）经开民初再字第00003号民事判决查明的事实有：“顺辉公司、安宇公司、高志签订上述合同及协议后，高志作为实际施工人进场投入生产厂房施工，至2008年5月高志撤场。高志除部分项目未完，已完成生产厂房主体施工，其中钢结构交由其他实际施工单位完成，高志提供了《主体工程验收报告》；2013年3月以后，顺辉公司自行完成后续项目的施工，现已投入使用。”

（二）（2015）经开民初再字第00003号民事判决认为，关于“1#生产厂房工程纠纷的审理意见”如下：“实际施工人高志完成了生产厂房的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，高志提供了《主体工程验收报告》，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据，故对于实际施工人高志请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。”

（三）上述已生效的（2016）辽01民再124号民事判决查明的事实有：“本院经审理查明的事实与沈阳经济技术开发区人民法院（2015）经开民初再字第00003号民事判决查明的事实一致。”

（四）（2016）辽01民再124号民事判决认为，“关于顺辉公司主张原审判决认定案涉工程完成续建有误问题。本案原审审理过程中，顺辉公司曾向原审法院提交一份日期为2015年3月27日的“重审补充起诉状”，在该起诉状中顺辉公司称，“案涉未完工程，因二审终审判决后，顺辉公司已续建完毕，未完工程已经不复存在，客观上无法实施重新鉴定”，2016年3月15日，原审法院为顺辉公司制作的询问笔录中记载，顺辉公司称“因我公司已对原来的在建工程完成续建，故对已完工程量现场已无法体现”，通过上述顺辉公司书面以及口头陈述，原审判决认定案涉工程完成续建并无不当，顺辉公司该上诉理由违反诉讼禁反言规则。”

（五）（2015）经开民初再字第00003号案件审理中，就委托鉴定项目为“依据双方当事人于2007年7月11日签订的《建设工程施工合同》，对被告沈阳安宇建筑安装工程有限公司施工的1#生产厂房中已完部分工程的造价进行补充鉴定，及其未按图纸施工的部位需要返工的造价进行鉴定”等项目，随机选定沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定过程中，该鉴定机构鉴定人员于2016年7月19日到本案所涉及的1#生产厂房进行现场勘查，并形成了《现场勘查记录》，该《现场勘查记录》中第2项“生产厂房”第（2）项载明“所有窗口滴水线未施工，角度坡度已做”。鉴定机构的鉴定人员付迪以及本案的原告顺辉公司的法定代表人何建志、被告高志均在该《现场勘查记录》中签名。

上述事实，有建设工程施工合同、补充协议书、承包协议、补充协议说明、《现场勘查记录》、（2015）经开民初再字第00003号民事判决、（2016）辽01民再124号民事判决及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。

我认为，原告诉讼主张提出，被告在施工中存在三部分未按照图纸施工，而给原告造成实际损失，被告应予赔偿。关于被告是否存未按照图纸施工，而给原告造成实际损失的问题，本院经查后，分别论述如下：

一、关于原告主张，依据施工图纸设计，1#生产厂房地面应为细石凝土地混面，而实际施工的地面是水磨石地面，并且地面的基础层未达到设计要求的问题。本院经查认为，（2015）经开民初再字第00003号一案第三次庭审中，原告对其公司于2008年10月7日出具的律师函的真实性没有异议，并陈述，律师函中提到的地面与图纸设计的变更，是考虑到施工过程中施工方的具体施工行为。

本案庭审中，原告对此陈述，我方没有追究被告对地面是水磨石还是细石混凝土，我方追究的是被告对地面基础层的施工。

由此可见，原告现对“涉案1#生产厂房地面施工由原来的图纸设计为细石混凝土地面到原告方出具律师函中载明的变更为水磨石地面”已无异议。那么，关于被告对地面基础层的施工，是否给原告造成实际损失的问题，根据本院前述查明的事实，已生效的（2015）经开民初再字第00003号民事判决中“关于生产厂房工程纠纷的审理意见”中作出认定：“实际施工人高志完成了生产厂房的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，高志提供了《主体工程验收报告》，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据…。”综上，原告的此项主张，理由和依据不足，本院对此不予支持。

二、关于原告主张，依据施工图纸设计，涉案1#生产厂房二层1根柱子2根梁（承重梁11轴KL14；B轴KL15），而实际没有施工，导致墙体倾斜。需按图纸施工，达到设计要求的问题，被告高志对此抗辩“由于当时钢屋架增加跨度，由半跨改为全跨，中间柱子已不承担钢屋架，由此，设计取消中间不受力的/轴二层框架柱也就是除保留二层外边框的框架柱之外，二层内框架全部框架柱取消，在取消二层框架柱的同时相应框架梁自然取消。顺辉公司在本案提到的支撑“承重梁11轴KL14；B轴KL15”的框架柱是/轴二层框架柱，在本设计取消的范围之内；且顺辉公司在随后的主体验收报告中又予以验收。”本院经查认为，首先，（2015）经开民初再字第00003号建设工程施工合同纠纷一案审理中，司法鉴定机构（沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司）针对原告顺辉公司的复议申请书中提到的问题于2016年8月11日作出答复如下：关于变更取消的9根柱、2根梁项目，鉴定过程中，原、被告双方分别提供了“图纸会审记录”及“工程洽商记录”，在这两份资料中，明确取消了二层的9根柱及2道梁。之后，原、被告双方签订了“补充协议书”，在该补充协议书中第三款第2条中提到“甲、乙双方同意按照乙方下列施工进度支付工程余款293,227.6元”，而在剩余工程项目中，并未提及取消的9根柱及2道梁，也没有提到任何关于取消的柱、梁的扣减问题。因此，从该协议书分析，取消的柱、梁项目，在该“补充协议书”规定施工的范围内已经取消；其次，根据本院前述查明的事实，已生效的（2015）经开民初再字第00003号民事判决中“关于生产厂房工程纠纷的审理意见”中作出认定：“实际施工人高志完成了生产厂房的主体施工，发包人顺辉公司按合同约定支付了大部分工程款，且该工程已由顺辉公司接收并完成后续建设并投入使用，高志提供了《主体工程验收报告》，顺辉公司亦提供不出该工程存在基础或主体结构为不合格工程的证据…。”综上，原告的此项主张，理由和依据不足，本院对此不予支持。

三、关于原告主张，依据图纸设计，涉案1#生产厂房窗口上及出挑部分做滴水。实际所有窗口滴水线未做，需按图做出滴水线，达到设计要求的问题，被告高志在本案第一次庭审中对此举证：（2015）经开民初再字第00003号案件审理中，鉴定机构于2016年7月19日进行现场勘查后所形成的《现场勘查记录》，以此证明：窗口滴水线虽未做，但角度坡度已做。原告对该《现场勘查记录》的质证意见为：该证据不是原件，不能作为证据使用。本院对此经查认为，根据“本院查明的事实”第四部分中第（五）项事实的认定，该《现场勘查记录》的原件已由鉴定机构沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司存档，故原告的质证意见，无事实依据，本院对此不予采纳。

综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。现原告顺辉公司所提出的证据不足以证明上述诉讼请求的成立，故对顺辉公司的主张，本院无法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，拟判决如下：

驳回原告沈阳顺辉食品有限公司的诉讼请求。

案件受理费2680元,由原告沈阳顺辉食品有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，预交上诉案件受理费2680元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

审判长　赵　琳

审判员　杜晓红

审判员　陈柏博

二〇一八年一月九日

书记员　李天英

本案判决依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。