福建省建辉工程建设有限公司、福建省和诚建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民事案件判决书

（2017）闽05民终4157号

上诉人福建省建辉工程建设有限公司（以下简称建辉公司）因与被上诉人福建省和诚建设工程有限公司（以下简称和诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市泉港区人民法院（2017）闽0505民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建辉公司的委托诉讼代理人蔡丽杭、林培德，被上诉人和诚公司的委托诉讼代理人连湘渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

建辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判建辉公司只应向和诚公司支付工程尾款276221.53元，或者将本案发回重审。事实和理由：本案应付的工程尾款不是477459.59元,而是只有276221.53元。一审判决没有扣除按双方合同约定应当扣除的款项。1.水电费按合同约定应从工程结算价款中扣除3%，即178872.3元。因为现场未安装水电表，按照双方所签订的两份《建设工程分包合同》第10.2.2条约定，施工水电费按工程结算价款5962410元的3%（5962410×3%）计算，从工程结算款中扣除。一审判决认为应扣除的代缴水电费2277元错误。按《建设工程分包合同》第3.1条约定，只有项目经理蒋雁冰才可以履行本合同规定职责，水电费按规定应当由项目经理蒋雁冰签字确认或者同意。专业工程师李某无权就此进行确认，建辉公司对此不予认可。和诚公司只提供李某签字的水电表照片，没有依法申请证人李某出庭作证，违反证人证言的有关规定，该照片无法与其他证据相佐证，不能得到采纳。2.垃圾清运费应当按工程款的比例扣除21862.96元。《建设工程分包合同》第10.2.1条约定：“甲方向乙方支付工程进度、工程尾款前，有权扣除各项应扣款项。应扣款项包括但不限于：甲方有偿提供的材料费、机械费、水电汽费、甲方代付款项等……”，垃圾清运费也属于应扣款项之一，因为和诚公司施工过程产生的垃圾清运费已经由发包方统一处理，再由各分包商分摊。根据建辉公司所提供的中国石化工程建设有限公司出具的《临时费用分摊明细表》，其中建辉公司应分摊的垃圾清运费为122000元。建辉公司的分包工程总价33271518元，分包给和诚公司部分工程的价款为5962410元，按比例和诚公司应承担21862.96元。3.建辉公司代购的五金材料款2779.8元应予扣除。因和诚公司施工需要，建辉公司代为购买五金等材料，共计花费2779.8元，按合同约定是应当由和诚公司承担的，因此应当在工程结算款中扣除。以上三项应扣除的金额共计为201238.06元（176595.3+21862.96+2779.8），一审判决没有在结算款中予以扣除是错误的,因此建辉公司还应付的工程款为276221.53元（477459.59元－201238.06元）。

和诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回建辉公司的上诉请求。

和诚公司向一审法院提出诉讼请求：建辉公司立即支付和诚公司工程款511906.82元及逾期付款利息损失（自2014年6月26日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。诉讼过程中，和诚公司变更诉讼请求为：建辉公司立即支付工程款477495.59元及逾期付款利息损失（自起诉之日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

一审法院认定事实：2013年9月1日，建辉公司作为甲方与和诚公司作为乙方签订《建设工程分包合同》，约定建辉公司将福建联合石化18/40万吨/年环氧乙烷/乙二醇装置配套项目围墙、大门工程分包给和诚公司施工。2014年5月20日，双方又签订《建设工程分包合同》一份，约定建辉公司将福建联合石化18/40万吨/年环氧乙烷/乙二醇装置配套项目临时设施、材料堆场工程分包给和诚公司施工。两份合同均约定：质保金担保期为壹年，该期间届满后60天内，工程发生的质量问题已解决的，经乙方书面申请，甲方退还乙方（不计利息）……甲方财务部门接到经审计的本合同工程结算，核实已付乙方工程预付款、进度款总额后，经乙方申请，除扣留工程结算价款的5%作为质量保修金、扣除各项应扣款外，向乙方支付其余工程尾款……乙方施工用水、电、汽，现场条件可以装计量的，按实际用量和业主方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的3%计费并从乙方工程进度款及工程结算款中扣除……。2014年6月26日，和诚公司与建辉公司结算，确认涉案两项工程的总造价分别为2022631元、3939779元，合计5962410元，建辉公司已支付和诚公司工程款5454693.7元。2017年1月18日，和诚公司提起本案诉讼。本案审理过程中，和诚公司同意从建辉公司尚欠工程款507716.3元中扣除其从建辉公司领用工作服等20542.5元、镀锌管及配件材料款4420元及建辉公司代缴的保险费用2981.21元。一审法院认为，和诚公司与建辉公司之间签订《建设工程分包合同》，系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经双方结算确认诉争工程总造价为5962410元，和诚公司、建辉公司均同意将建辉公司垫付的工作服等款项20542.5元、镀锌管及配件材料款4420元和建辉公司代缴的保险费用2981.21元从尚欠工程款中予以抵扣，予以照准。关于和诚公司施工使用水电费的问题。和诚公司、建辉公司在合同中约定“乙方施工用水、电、汽，现场条件可以装计量的，按实际用量和业主方规定的单价计费；否则，按工程结算价款的3%计费并从乙方工程进度款及工程结算款中扣除”，和诚公司提供的经建辉公司工程师李某签名确认的水表、电表计量度数现场照片可以证实其施工使用水616m3、用电429度，和诚公司主张以此计算应扣除的水电费，符合合同约定，和诚公司、建辉公司双方均认可水费的单价为3元/m3、电费的单价为1元/度，故建辉公司尚欠工程款应扣除其代缴的水电费为2277元（电费429度×1元/度=429元，水费616m3³×3元/m3³=1848元）。建辉公司主张其尚欠工程款应扣除代购材料款2779.8元、垃圾清运费21862.96元，未能提供充分证据证实，故对其此项辩解，不予采纳。综上，建辉公司尚欠和诚公司工程款477495.59元。诉争工程已经和诚公司、建辉公司结算，且建辉公司自认工程保修期已于2016年6月23日届满，和诚公司有权要求建辉公司支付尚欠工程款，但建辉公司至今未能付款，构成违约，故和诚公司要求建辉公司支付尚欠工程款477495.59元及逾期付款利息损失（自起诉之日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法（?javascript:SLC（183386,0）?）〉的解释》第九十条规定，判决：建辉公司应于本判决生效之日起十日内支付和诚公司工程款477495.59元及逾期付款利息损失（自2017年1月18日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。

本院认为，建辉公司应付和诚公司的工程款扣除建辉公司已支付的工程款5454693.7元和和诚公司一审期间自认建辉公司按合同约定有权从应付工程款中扣除的款项27943.71元，建辉公司尚欠和诚公司的工程款为479772.59元的事实，双方当事人均不持异议，本院予以确认。二审期间，双方当事人争议的焦点为：1.建辉公司有权从应付未付工程款中抵扣涉案水电费应如何确定。2.建辉公司要求从应付未付工程款中扣除五金材料费2779.8元、垃圾清运费21862.96元应否支持。本案两份《建设工程分包合同》均约定从工程款中扣除涉案水电费的结算方式有两种：一是施工现场安装计量表的，以实际用量和业主规定的单价计算水电费；二是施工现场未安装计量表的，按工程结算价款的3%计付水电费。建辉公司主张涉案水电费应按工程款的3%予以结算，负有举证证明的义务。建辉公司提供的《分包工程进度款申请表》虽记载当期实际应付工程进度款按工程款审核造价的3%比例扣除水电费，但该记载内容系建辉公司自行记载的，未经和诚公司的签名确认，不足以证明本案合同履行中双方当事人合意建辉公司支付和诚公司工程进度款应扣除涉案水电费按工程款的3%予以结算。二审期间，建辉公司提供的《借条》、《借记通知》均系复印件，未提供原件予以核对，《用款申请书》系建辉公司制作，和诚公司不予认可，故对《借条》、《借记通知》和《用款申请书》的真实性均不予认定。况且从《借条》、《借记通知》的内容看，建辉公司通过银行转账支付和诚公司款项的时间是2014年7月份，发生于《借条》落款时间2014年8月之前，转账金额621313.67元与《借条》记载借款金额30万元亦不符，不足以证实建辉公司的转款数额系与和诚公司协商一致的结果。建辉公司提供的《项目分包结算会签单》记载建辉公司与案外人泉州市嵘发建筑工程有限公司有关工程进度款的结算，建辉公司不是该结算主体，故该结算结果对建辉公司不具有约束力。建辉公司对其主张又未能进一步提供证据予以证实，应承担举证不能的责任。和诚公司提供的经建辉公司工程师李某签名确认的施工现场水、电表实际使用度数的照片，可以证实涉案工程施工现场安装水电计量表，和诚公司以此为据主张按实际使用的水电量和当事人共认的水电单价结算水电费，符合合同约定，一审判决予以支持，并无不当。建辉公司以未经其项目经理签名确认为由，对涉案工程安装水电计量表予以否认，鉴于本案《建设工程分包合同》对此问题未作出明确约定，故本院对建辉公司的辩驳，不予采纳。关于应付未付工程款是否应扣除五金材料费2779.8元的问题，建辉公司提供的三张发票的内容体现其购买五金材料花费2779.8元，但该三张发票所记载的内容无法证实五金材料用于涉案工程或建辉公司受和诚公司委托所购，故建辉公司要求应付未付工程款应扣除五金材料款2779.8元，依据不足，一审判决不予支持是正确的。关于和诚公司应否分摊垃圾清运费的问题，根据建辉公司提供的SET福建联合石化EO/EG装置及配套工程EPC项目组出具的《关于福建EO**项目临时办公室费用结算的函》记载涉案诉争垃圾清运费系总包单位与分包单位采用“双方联合使用临时办公室及公共设施的管理方式”所产生费用的分摊。和诚公司未使用临时办公室，其主张免于分摊该部分费用，理由充分，应予支持。建辉公司主张诉争垃圾清运费属于双方当事人签订的《建设工程分包合同》第10.2.1条约定建辉公司有权从工程款中扣除的款项之一，与合同内容不符，不予支持。 综上，建辉公司的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

本院二审期间，建辉公司围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：建辉公司提供如下证据：证据一《借条》、《用款申请书》及2014年7月18日、7月24日《借记通知》，建辉公司称该书证与其一审期间提供的2014年6月份《分包工程进度款申请表》的内容体现2014年6月份经审核后本期审定应付进度款扣除包括按审定工程价3%计付的水电费等款项后，实际应付金额621313.67元，依和诚公司申请，建辉公司通过银行转账分二次支付该笔款项，以此证明涉案水电费应按工程款的3%予以扣除，经和诚公司签名确认，和诚公司对此并无异议。证据二2015年11月、12月的《项目分包结算会签单》，以此证明涉案工程中的土建工程，建辉公司与分包单位也是按审核工程造价的3%比例扣除水电费。证据三《关于福建EO**项目临时设施办公费用及垃圾清运费的扣款证明》，建辉公司称该书证与其一审期间提交的《关于福建EO**项目临时办公室费用结算的函》和《临设费用分摊明细表》欲证实涉案垃圾清运费均已由总承包方扣除，和诚公司应承担21862.96元。和诚公司对建辉公司提供的上述证据质证称，证据一《用款申请书》系建辉公司单方制作的，《借条》和《借记通知》是复印件，没有原件核对，对真实性亦有异议。和诚公司项目经理在《分包工程进度款申请表》上签名系对和诚公司向建辉公司上报当期工程进度款事实的确认，事后建辉公司的财务人员在申请表上填写应扣除款项的内容，未经和诚公司的确认，和诚公司不予认可。证据二《项目分包结算会签单》系建辉公司单方制作的，未经和诚公司的签名确认。证据三《关于福建EO**项目临时设施办公费用及垃圾清运费的扣款证明》、《关于福建EO**项目临时办公室费用结算的函》和《临设费用分摊明细表》记载使用临时办公室及公共设施所发生的费用，与和诚公司无关。二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实不持异议，本院予以确认。 本院另查明，本案两份《建设工程分包合同》10.2.2条款约定“甲方向乙方支付工程进度款、工程尾款前，有权扣除各项应扣款项。应扣款项包括但不限于：甲方有偿提供的材料费、机械费、水电汽费、甲方代付款项（如根据本合同代付的已乙方工资）、违约金、赔偿金和其他乙方应付甲方的到期债务（如当地建筑市场管理费、定额管理费、人员暂住证费等）”。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4318元，由上诉人福建省建辉工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　黄海清 审判员　　王一平 审判员　　陈美雅

书记员　　吴艳蓉 速录员　　赖俊杰