明水县宇泰建筑工程有限公司与黑龙江同泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绥中法民一民初字第81号

原告（反诉被告）明水县宇泰建筑工程有限公司。

法定代表人闫晓燕，职务总经理。

委托代理人吴雪岩，黑龙江申度律师事务所律师。

委托代理人展庆红，黑龙江申度律师事务所律师。

被告（反诉原告）黑龙江同泰房地产开发有限公司。法定代表人冷雪峰，职务总经理。

委托代理人郭顺，黑龙江百程律师事务所律师。

原告（反诉被告）明水县宇泰建筑工程有限公司与被告（反诉原告）黑龙江同泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月26日、4月2日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）明水县宇泰建筑工程有限公司委托代理人吴雪岩、展庆红、被告（反诉原告）黑龙江同泰房地产开发有限公司委托代理人郭顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）明水县宇泰建筑工程有限公司诉称，2014年7月8日、8月1日，原、被告签订施工协议，被告将其开发建设的明水县状元府苑项目中的B、C、D、E、F、G、H、I号楼工程承包给原告施工。协议约定，由原告施工状元府苑土建等施工蓝图内容，工程决算方式确定，按照每平方米1400元的综合造价计算，地材找差，其他材料不找差。付款方式：工程整体承包项目所有施工至主体封闭（混凝土框架并且砌筑完毕）后5个工作日内，被告付给原告总工程量30%的工程款，工程施工到外墙和内部抹灰完毕后5个工作日内被告付至工程总造价的50%工程款，施工完毕，被告验收完后5个工作日内，被告付至工程总造价的62%工程款，另35%工程款用建设方可确权的商业服务的开盘价抵磨，剩余3%工程款作为质保金，质保金的期限按照国家相关规定执行。按施工协议约定，被告按工程进度支付原告工程款，协议还约定了其他权利、义务条款。

原告按照施工协议书约定的工期和质量完成了施工，2014年9月17日主体封闭，除应被告申请停工的尾工外，2014年10月30日全部施工完毕。被告除在2014年9月23日前给付3000000元及给付价值1970000元的房屋外，其余工程款未给付，其行为构成违约。

2014年11月11日，原、被告签订《房屋抵顶工程款协议书》，被告承认已某某严重拖欠原告工程款，并同意就已某某拖欠的工程款给付利息4680000元。同时还约定了用房屋抵顶工程款的具体方式。协议约定，原、被告经结算B、C、D、E、F、G、H、I八栋楼总建筑面积暂定为33400平方米，总工程造价为46766000元（每平米140033400平方米），被告付给原告利息4680000元，作为延期支付工程款补偿。协议签订后，被告没有按照房屋抵顶工程款协议约定将抵顶给原告的房屋交付，也不为原告出具商品房买卖合同，并私自撤走售楼人员，致使抵顶合同无法履行。

综上，原、被告双方自愿签订建设工程施工协议，原告已按协议约定履行了义务，被告没有按照协议约定给付工程款。原、被告签订房屋抵顶工程款结算协议后，被告仍不履行交付房屋义务，致使双方签订的协议无法履行，被告的行为已某某违约，故原告要求被告立即给付工程款37791600元及利息4680000元，利息或按银行同期贷款利率计算，由被告承担诉讼费用。

原告为证明所主张的事实，证明被告黑龙江同泰房地产开发有限公司拖欠工程款、利息及签订的房屋抵顶协议应当解除，在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据一、证据二、证据一：黑龙江同泰房地产开发有限公司营业执照。证据二：建设工程施工合同（2014年9月21日），证明事实：黑龙江同泰房地产开发有限公司符合民事诉讼主体资格，与原告有民事法律关系，可以作为本案的被告。

证据三、B#、C#、D#、E#楼施工协议书（2014年7月8日）。证明：工程的施工范围、工程造价的计价方式为一口价工程，每平米按1400元计算，同时约定了工程款的付款期限，按照工程形象进度由被告向原告支付工程款分三个阶段，第一笔支付时间主体施工至封闭后五个工作日内由被告给付原告工程总量的30%工程款，第二笔支付时间是工程施工到外墙抹灰后五个工作日内，应当支付的工程款数额是工程总造价的50%，第三笔工程款的支付时间是竣工后甲方验收手续完成后五个工作日内，支付的数额是工程总造价的62%，剩余35%工程款用被告可确权的商业房屋以开盘价抵顶。施工协议中约定的交付使用期限是2014年10月30日前，工程质量标准是按照国家施工质量标准进行统一验收，同时该合同约定因被告原因造成的工期拖延，损失由被告方负责，该合同中施工范围没有屋面彩钢和进户门。

证据四、F#、G#、H#、I#楼施工协议书（2014年8月1日）。证明内容：同证据三证明内容一致。

证据五、房屋抵顶工程协议（2014年11月11日）。证明事实：1、被告明确承认拖欠原告工程款的事实，并同意分三笔按照房屋折价给原告抵付工程款。第一笔抵顶的住宅面积是7793平米，第二笔是4250平米，约定一、二笔抵顶工程款的房屋履行的时间应当是本协议签订之后立即按照房屋约定的数量给原告方开具，第一笔和第二笔房屋合同和收据，按照协议的约定应当开具收据的数额是2338万元，事实上协议签订后，被告并没有按照房屋抵顶工程款协议约定的时间足额给原告方开具第一笔和第二笔房屋合同和收据，只开具价值197万元的合同和收据，导致原告方出卖房屋换取工程款的目的不能实现，所以该份协议应当解除。另外该协议书中约定该小区的后续工程，如因外网配套等不能及时完善导致房屋不能按期交付使用产生的责任由被告负责，房屋不具备交付条件，该合同也不具备继续履行的条件

证据六至证据十、证据六：开工报告（2014年7月15日）。证据七：拨款申请表及进度汇总表（2014年8月30日）。证据八：拨款申请表及进度汇总表（2014年9月30日）。证据九：拨款申请表及进度汇总表（2014年10月30日）。证据十：竣工工程验收报告（2014年10月31日）。证明事实：原告按照施工合同的约定，在每个拨付工程款的时间点及时向被告提出拨款申请表及进度汇总表，要求被告给付工程款，2014年8月30日要求给付工程款12828480元，完成的工程量是主体施工、屋面施工、基础施工、填充墙砌筑施工、强弱电导管按铺设施工，2014年9月30日要求拨付工程款8552320元，施工完毕的内容同第一项施工完的内容。2014年10月30日要求拨付工程款5131392元，以及35%的工程款用可确权房屋抵顶，已完工程除前两个进度表载明的工程量外，另完成外墙保温施工，门窗安装施工，上下水安装施工，采暖2-6层施工，2014年10月31日，被某某在竣工工程验收报告上盖章确认已完工程量为30544㎡，工程造价为42761600元，验收结论是本工程于2014年7月15日开工，于2014年10月30日竣工，经建设单位组织施工，监理单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求，被告在建设单位意见栏明确写明，经被告验收B#C#D#E#F#G#H#I#工程质量合格，工程质量已达到双方约定给付工程款的条件，原告已履约，被告没有履行给付义务。该组证据能够证明已完工程总造价是42761600元，达到了合同约定的给付工程款的条件，原告认可此前已某某收到了被告给付的工程款497万元，其中300万元是现金，197万元是房屋，被告尚欠工程款37791600元，至今未给付构成违约。

证据十一、四册证据材料（两个部分），第一部分工程主要使用的材料建筑构配件进场试验报告，第一册资料中共有12组证据，第一组是状元府BCDE栋基础主体部分钢材物理性试验报告20份，第二组是F-I栋基础主体部分钢材物理性试验报告19份，第三组是FGHI栋地面、房屋芯柱混凝土配合比试验报告1份，第四组BCDE栋地面、房屋芯柱混凝土配合比试验报告1份，第五组是苯板检验报告一份，第六组是耐碱玻璃纤维网布检验报告一份，第七组是锚栓检验报告一份，第八组是钢质门检验报告一份，第九组是门窗用未竲塑硬聚氯乙烯型材检验报告一份，第十组是传动锁闭器检验报告一份，第十一组是合页检验报告一份，十二组是混凝土出场质量合格证86份，证明使用的相关使用材料质量合格，经过被告和监理公司的检验验收，上述使用材料质量合格，符合建筑施工合同所要求的质量标准。第二册资料中BCD栋，下列材料及分布隐蔽工程施工质量验收记录和子分部质量验收记录B栋水泥试验报告3份，B栋砂试验报告6份，B栋烧结普通砖试验报告1份，B栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告两份，混凝土抗压强度报告25份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。C栋水泥试验报告3份，C栋砂试验报告10份，C栋烧结普通砖试验报告1份，C栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告2份，混凝土抗压强度报告27份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。D栋水泥试验报告4份，D栋砂试验报告6份，D栋烧结普通砖试验报告1份，D栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告2份，混凝土抗压强度报告28份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。第三册是EF栋，E栋水泥试验报告4份，E栋砂试验报告6份，E栋烧结普通砖试验报告1份，E栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告2份，混凝土抗压强度报告26份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告6份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。F栋水泥试验报告4份，F栋砂试验报告3份，F栋烧结普通砖试验报告1份，F栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告1份，混凝土抗压强度报告26份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。第四册GHI栋，G栋水泥试验报告4份，G栋砂试验报告4份，G栋烧结普通砖试验报告1份，G栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告1份，碎石试验报告1份，混凝土抗压强度报告28份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。H栋水泥试验报告4份，H栋砂试验报告5份，H栋烧结普通砖试验报告1份，H栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告1份，混凝土抗压强度报告28份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份。I栋水泥试验报告4份，I栋砂试验报告3份，I栋烧结普通砖试验报告1份，I栋轻集料混凝土小型空心砌块试验报告4份，碎石试验报告1份，混凝土抗压强度报告28份，砂浆配合比试验报告1份，砂浆抗压强度报告7份，子分部隐蔽工程施工质量验收记录3份，子分部施工质量验收记录13份，竣工报告1份，上述证据证明：1、建筑施工所需材料进场时全部经过试验和监理的检验，质量符合施工合同的要求标准。2、证明隐蔽工程及各分部、子分部工程全部有分阶段的验收，而且是由被告方和监理单位共同组织的，验收结论是工程质量合格。3、竣工验收报告能够证明该工程的竣工时间是2014年10月30日，工程质量符合国家标准和设计要求，质量合格，该份验收监理单位和被告方均签属意见并加盖公章予以确认，以上证据证明该工程不存在质量问题，该工程质量合格。

在开庭审理时，证人孙某某、王某某、梁某某、宋某某、于某某、葛某某出庭为原告作证：

证人孙某某证实：其是被某某股东，孙鹤梅是其妹妹。在2014年11月20日左右，我与冷雪峰、林坪开过一次会，会议的内容是让我把股份全部转让给卞防，同时冷雪峰决定，邵某某在明水现场负责。给杨长青开出一部分房子，冷雪峰非常生气，要求邵某某把已某某开出的合同追回作废，不能再继续开房子，理由是杨长青已某某与县政府达成了农民工工资由杨长青负责的书面材料，农民工不对被告，就不能给开房子。

证人王某某证实：其是被告方状元府苑工程项目经理，工程质量及工程进度是按照建筑法的法规和程序进行的，从开工至今工程程序都是按照正规途径进行，杨长青施工的工程质量合格。

证人梁某某证实：2014年10月8日被告签订外网及给排水协议，材料进场后被告付我工程款20%现金，交付使用后给我50%现金，工程造价共200万元，给100万元，其余用楼抵顶，材料进场后被告没有履行合同。

证人宋某某证实：2014年11月份左右，我开始给被告施工车库门及白钢门、楼梯扶手，施工了一部分，现在找不到被告的工作人员了。

证人于某某证实：其是被某某工作人员，公司在10月末停止运营，拖欠员工3个月左右工资，做饭阿姨不再做饭，不具备办公条件，10月份财务已某某把公司证照及财务账转移到哈尔滨，2014年11月末邵某某告诉我回家，我是公司的行政负责人，我有售楼员的打卡记录，最后的打卡记录分别为12月3日及12月4日，证明售楼处在该日期后已某某停止工作。

证人葛某某证实：我们同时进入同泰工地施工，主体施工验收合格后，2014年10月到工程截点找过甲方谈过付款的事，10月1日左右，甲方有一个项目经理始终负责工程项目，一直拖到春节前，找不到甲方，工程款一直拖欠至今。

被告黑龙江同泰房地产开发有限公司答辩称，1、不同意原告当庭改变的诉讼请求数额。2、答辩人不同意原告要求解除房屋抵顶工程款协议的诉讼请求。具体说明如下：原、被告分别于2014年7月8日、8月1日签订两份工程施工协议书，约定答辩人将明水县状元府苑B-I栋八栋楼发包给原告进行总包施工，约定总工程款的62%按照工程形象进度拨付，工程款的35%以房屋抵顶，剩余3%为质保金，并同时约定答辩人如不能按期支付工程款可以用房屋抵顶，并约定了抵顶的价格，被答辩人于2014年10月底完成了部分工程，尚有小区单元门、屋面彩钢顶没有施工，一层地面没有完工，楼体内电线没穿，一层大部分隔墙未砌筑，进单元台阶未施工，两栋裙楼未建，所以原告至今仍未完工。2014年10月14日，答辩人取得房屋预售许可证，开始正式销售房屋，2014年11月11日双方签订了房屋抵顶工程款协议书，约定答辩人用状元府苑的房屋抵顶原告的工程款，同时对未按期支付的工程款给付利息，是以房屋抵顶的形式予以支付，随后双方签订房屋抵顶工程款协议、补充协议，明确抵顶房屋范围的划分，答辩人据此给被答辩人130套盖章的房屋销售合同和收据，其中100套是空白合同收据，另外30套填好了具体的房号，后双方在销售抵顶给原告的房屋税费承担问题上发生争执，原告认为抵顶的房屋无论销售价格高低税费均应由答辩人承担，而答辩人则认为应当按照抵顶给原告的价格承担税费，销售价格高出抵顶价格部分按照谁受益谁承担的原则，应当由原告承担相应税费，由于双方争执不下，致使房屋销售出现困难，后由于原告提起诉讼，并且于2014年12月保全了答辩人大部分房产，导致被告无法办理房屋按揭贷款手续，无法卖房使销售处于停滞状态，被告不得已于2015年元旦遣散了售楼人员。原告提出的被告构成根本违约的理由不能成立，首先被告给原告130套合同相当于已某某交付其130套房屋，原告称被告工作人员撤走，但工地一直有工作人员工作，工作正常运转，不存在逃跑。原告起诉并保全财产前公司项目经理邵经理等人依然主持工作，原告所称小区基础设施及外网配套根本没有建设，至今房屋无法达到使用条件，根本不存在，原告施工到2014年10月底，当地已某某进入冬季停工阶段，外网等根本无法施工，这是常识，并且至今仍然不具备继续施工条件，更何况双方并没有对外网施工时间进行约定，根据房地产开发情况，整个楼盘建设从施工到全部完工需要两年左右时间，原告无权对被告提出苛刻要求，答辩人为建设状元府苑已某某投入大量资金，该项目手续齐备，已某某取得预售许可证，签订了排水外网施工协议，通讯线路介入协议，制作沙盘模型，一切均正常经营，已某某开始售楼规划，被告表示只要双方诉讼事项解决，财产保全得以解除，被告能够正常经营建设和售楼。因此答辩人没有违约行为，双方签订的房屋抵顶工程款协议不应当予以解除，应当驳回原告诉讼请求。

被告黑龙江同泰房地产开发有限公司为证明其所主张的事实，在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据一、《建筑工程施工补充协议》两份，原、被告于2014年9月26日签订的（分别为B-I栋的的屋面彩钢顶和楼宇进户门）。证明内容：1、屋面彩钢顶和楼宇进户门合同约定由原告施工，证明原告尚未完工。2、进一步证明原告对项目总承包，不仅承包土建部分，还有其他设施的施工和现场管理。

证据二、《房屋抵顶工程款协议》一份，原、被告于2014年11月11日签订的。证明内容：证明原、被告在《施工协议书》原定的房屋抵顶工程款基础上，双方自愿签订协议用房屋抵顶工程款，抵顶的价格公平合理。

证据三、《房屋抵顶工程款协议补充协议》，是原、被告签订的。证明内容：原、被告在签订《房屋抵顶工程款协议》后积极落实，对抵顶房屋进行分割，确定抵顶房屋的套数和具体户号。

证据四、状元府苑项目五证，即建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、用地许可证、施工许可证、预售许可证。证明内容：1、被告建设的状元府苑项目手续齐备，项目进展情况良好。2、取得预售许可证并已开始销售，完全可以正常销售回款，履行双方《房屋抵顶工程款协议》及其补充协议。

证据五、社区通信线路建设接入协议、给排水外网施工协议、房产测绘协议。证明内容：状元府苑工程项目建设正在正常有序进行，被告没有将项目弃之不管，积极进行建设，为了早日完工进户，也是积极履行《房屋抵顶工程款协议》的一种表现。

证据六、三份租房协议，分别为售楼处销售办公室、售楼处寝室、被告公司办公室用房协议。证明内容：被告租赁房屋均在租期内，租金已支付。被告售楼处硬件完善，但由于原告行为导致被告无法正常经营，给被告造成损失。

证据七、双方签订的合同协议书，该协议书于2014年9月21日在原告办公室签订的，并且在住建局备案，该合同协议书无法提供原件，但该协议书是被告代理人在法院取得，是由原告作为证据曾经提供过，该证据证明：原告为该工程总包，并非只是土建，原告施工的范围尚未完工。

反诉原告黑龙江同泰房地产开发有限公司反诉称，被反诉人施工建设由反诉人开发的状元府工程，由于存在挂靠施工、非法转包等行为，导致工程施工时存在偷工减料，水泥、钢筋、梁柱水平、垂直等方面不符合国家标准和设计要求，工程质量存在安全隐患，为此请求人民法院判令被反诉人修复和赔偿。请求：1、判令被反诉人继续履行双方签订的《施工协议书》及补充协议，达到工程完工状态，并承担迟延履行期间给反诉人造成的损失，每日按照工程总额的万分之三赔偿，直至完工之日，确定数额为1800000元（按双方工程造价5000万元，按违约天数120天计算）；2、请求判令被反诉人继续履行双方签订的《房屋抵顶工程款协议》及补充协议；3、请求判令被反诉人赔偿因工程质量不合格给反诉人造成的损失（具体数额待鉴定后明确）。

反诉原告为证明所主张的事实，在举证期限内向本院提交了以下证据：

证据一：《施工协议书》两份；原、被告于2014年7月8日和2014年8月1日签订的。证明内容：1、反诉被告是该项目的总包，除土建外还负责消防、给排水、门、窗、外墙装饰的分包和管理，证明反诉被告尚未完工；2、合同第二条第5款约定反诉被告不得以工程款未结算为由拖欠农民工工资，要求反诉被告有垫付工程款的能力；3、合同第三条第4款约定，反诉被告要给反诉原告同步开具正规建安税发票。4、合同第四条第2款约定，工程款的35%以房屋开盘价抵顶，并留3%工程款作为质保金，反诉被告主张这部分工程款没有根据。5、合同第四条第4款约定，反诉原告如不拨付工程款，可以用房屋按照1800元和2200元／平方米的价格抵顶。

证据二、证据三、证据四、证据五、证据六、证据七与在本诉中被告提供的证据一至证据六的证据内容一致。

在开庭审理时，证人邵某某出庭作证：证实其是被某某工作人员，1、双方签订过施工协议，有抵顶协议内容。2、工作到2014年12月下旬左右。

反诉被告明水县宇泰建筑工程有限公司答辩称，1、关于反诉原告诉讼请求第一点，我方不认可，双方签订施工协议后，反诉被告按照合同约定的工程质量完成了施工任务，施工协议书约定的工程范围反诉被告已某某全部施工完毕，进户门及屋面彩钢工程，是由于反诉原告不能及时支付工程款而造成的未施工，2014年10月31日反诉原告给反诉被告出具竣工工程验收报告，认可反诉被告施工的工程于2014年10月30日竣工，进户门及屋面彩钢未施工反诉原告认可，不要求继续施工，不存在反诉被告没有施工完毕的问题。反诉原告要求的损失合同没有约定，请求法院对反诉原告的该项诉讼请求不予以支持。2、因为反诉原告在签订房屋抵顶工程款协议后，没有按照该协议约定的时间及时给反诉被告出具房屋抵顶工程款的合同及相关手续，双方没有实际履行房屋抵顶工程款协议，而且该房屋没有达到使用条件和使用标准，反诉被告不能达到以抵顶的房屋销售而获得工程款的根本目的，请求法院判令解除双方签订的抵顶工程款协议。3、关于反诉原告的第三项诉讼请求，由于没有具体的标准，反诉原告对具体数额待鉴定后明确，反诉被告无法答辩，有证据证明反诉被告施工的工程质量合格，不存在偷工减料、水泥、钢筋等方面存在质量问题，所以反诉原告的该项请求不应当予以支持。

反诉被告为证明所主张的事实，在举证期限内向本院提交了以下证据：

2014年10月8日双方形成的工程洽商记录。有反诉原告单位的盖章，有王某某及邵某某签字。证明内容：1、应反诉原告要求，以下分项工程停止施工，首层地面照明、穿线工程、楼梯踏步铺设理石、楼梯墙面粉刷分项工程、室外台阶工程、首层抹灰分项工程，以上未完分项工程不影响合同中约定工程款。反诉被告没有违约。2、施工协议书未完工程是由反诉原告同意并认可，反诉原告明确表示不影响合同中应当给付的工程款，屋面彩钢和楼宇进户门不在施工范围内，补充协议中没有约定履行期限，不存在反诉被告在约定工期内未完工的情形。3、施工协议书和两份补充协议中均没有约定日万分之三的违约责任，所以反诉原告主张反诉被告违约，迟延交工120天，违约金180万元没有根据。

本院围绕双方当事人争议的事实焦点组织了质证：

一、被告对原告提供的证据质证意见如下：对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九真实性和证明的问题无异议。对原告提供的证据十有异议，认为报告与现场情况不一样。对原告出示的证据十一认为量大，被告代理人不是工程专业人员，只有专业工程人员结合相关图纸和现场勘查才能对所证明的问题进行认定，因此被告代理人无法对该证据进行质证。对证人孙某某证言质证意见认为，对证人身某某，对证实的内容有异议。对证人王某某证言质证意见认为，从被告调取的各楼的验收记录单上能够看出建设单位的王某某签字是同一时间、同一支笔完成，与其证实的分项验收不相符，另外证实踏步未施工，电线未穿，说明实际上原告并未完工，如验收违反建筑操作规程。对证人梁某某证言质证意见认为，证人的证言不能证明原告的主张，首先证人以个人名义与被告签订合同无效，主体实际由原告施工，原告是本项目的总承包商，不能售房，责任在原告，与外网建设没有因果关系。对证人宋某某证言质证意见认为，证人证言不真实，宋某某承包的工程项目属于原告分包项目，其所说的与建筑商定价属实，即使未完工也应当由原告承担未完工的责任。对证人于某某证言质证意见认为，证人证明的内容不足以证实被告有违约行为，公司的账目转移是由于当时农民工闹事严重，原告与被告之间产生矛盾，由于原、被告之间对于房屋抵顶工程款超出抵顶价格房款的税款部分由谁承担发生分歧，致使售楼处无法售楼，因此没有必要叫售楼人员留守。对证人葛某某证言质证意见认为，证人证言与本案无关联性。

二、原告对被告提供的证据质证意见如下：对被告提供的证据一质证意见认为，对两份合同的真实性无异议，对证明的问题有异议，1、两份补充协议能够证明屋面彩钢和楼宇进户门不在原、被告签订的施工协议范围内，工程价款的给付与施工协议约定的固定价格无关，原告按照施工协议约定请求被告给付施工协议约定范围内的工程款，没有主张屋面彩钢和进户门的施工工程款，被告的两份证据与原告的诉讼请求及事实理由无关联性。2、该两份证据证明原告方只是承建了土建部分，其它分项如承包，需和被告另行签订合同，所以被告主张原告是该项目的总包不符合事实。对被告提供的证据二质证意见认为，对证据的真实性无异议，对被告证明的问题有异议。该份证据只是显示房屋的抵顶价格，在无其它证据相互佐证的情况下，该证据不能体现抵顶的价格有利于原告，结合证人孙某某的证言，能够证实被告根本不想履行房屋抵顶工程款协议。对被告提供的证据三质证意见认为，协议只有杨长青签字，没有被告的签章，对协议的真实性认可，对证明的问题有异议，该份补充协议中没有具体的面积，没有具体的房号，不是具体房屋的出售合同，也不是收据，这份补充协议根本不能履行。对被告提供的证据四质证意见认为，1、被告不能提供五证的原件，对五证的真实性无法确认。2、对被告的证明问题有异议，即使该五证真实合法有效，也只是证明被告开发该项目的立项、施工、预售符合法律规定，但是不能证明项目进展良好。对被告提供的证据五质证意见认为，1、对该组证据的真实性有异议，被告应当提供该组证据的原件。2、对该组证据的证明问题有异议，如果该三份协议真实，该三份协议的确定时间是在2014年7月2日，10月8日，10月14日，按照该三份协议的约定，社区通信线路建设接入协议、给排水外网应该进入施工期或者施工准备期，但是现在明水项目工地根本没有上述施工进行履行，施工协议的签订不代表施工协议能够正常履行，更不能证实被告履行了房屋抵顶工程款协议。对被告提供的证据六质证意见认为，1、对三份协议的真实性有异议，被告应当提供原件确认其真实性。2、对证明的问题有异议，该三份协议如果真实存在，也仅能证明在施工合同履行期间被告方为了施工的需要签订了租房协议，但是由于被告不想履行以房抵顶工程款协议，售楼处销售办公室和售楼处寝室及被告公司办公室早在2014年12月初就已某某人去楼空，另外被告称五证已某某由冷雪峰拿走，找不到冷雪峰，所以即使办公室存在，按揭和售房实际上也无法实现，该组证据能够证明被告方违约事实的存在，不能证明被告不能办理按揭和售房是由于原告的起诉和保全造成的。对被告提供的证据七质证意见认为，1、证据是复印件，对证据的真实性无法质证。2、该证据没有签署日期，所以该施工合同不能对抗原、被告于2014年7月8日签订的施工协议书的内容，结合证人宋某某、梁某某的证言能够证实，该工程除土建以外由被告直接发包，上述两个证人已某某证明其施工的内容由于找不到被告，所以均未施工完成，该工程部分未完工内容与原告无关，原告方提交的证据工程洽商记录证明几项分项工程未完工是经过被告同意并且认可，而且被告明确表示不影响合同中应付的工程款，所以按照合同约定被告欠原告工程款3779万余元。

三、反诉被告对反诉原告提供的反诉证据质证意见如下：对证据一质证意见认为，对第一组证据的真实性无异议，对于证明的五个问题有异议，1、有证据证明反诉被告不是该项目的总包，消防、给排水、门、窗、外墙未完工是反诉原告同意的。2、合同第二条第5款约定反诉被告不得以工资款未结算等理由拖欠农民工工资，不是工程款。3、因为反诉原告没有给付反诉被告工程款，所以反诉被告不能给反诉原告开具正规的建安税发票，反诉原告应先履行义务，反诉被告后履行义务。4、按照合同的约定35%的工程款以房屋开盘价抵顶，结算时间应当在工程竣工验收合格后，反诉被告施工的工程已某某完工经过反诉原告验收，所以应当在2014年11月5日之前，反诉原告给反诉被告开具价值工程款35%的房屋合同和收据，反诉原告至今没有给反诉被告开具抵顶房屋的合同和收据，所以反诉被告主张该部分工程款有合同依据，被告不给付工程款构成违约。5、反诉被告和反诉原告约定了用房屋抵顶工程款，由于反诉原告没有履行以房屋抵顶工程款协议，客观上房屋不具备交付条件，用于销售房屋的五证原件被冷雪峰拿走，售楼处人去楼空，所以用房屋抵顶工程款的协议无法履行。对证据二、三、四、五、六、七质证意见同本诉质证意见一致。对证人邵某某质证意见认为，证人是被某某的项目经理，和被告有利害关系，其证言有部分内容与被某某的另一位证人所证实内容不一致，该不一致的部分应当以孙某某的证言内容为准。邵某某证实售楼员在12月初停止工作，所以客观上以房抵债协议无法履行。

四、反诉原告对反诉被告提供的反诉证据质证意见认为，对证据的真实性无异议，但不能证明反诉被告主张的证明内容，该份洽商记录中所说以上未完分项工程不影响合同约定中应付工程款，与双方约定的付款期限没有关联，另外该证据中补充，以上工程要求2015年5月30日前完成交付使用，说明反诉被告并未完工，无权对未完工部分主张工程款。

根据双方当事人的质证意见，本院综合审查认证如下：

对原告提供的证据一、二、三、四、五、六、七、八、九，因被告对真实性没有异议，本院予以确认。对原告提供的证据十竣工工程验收报告被告虽然异议，但有双方当事人签字认可，本院予以确认。对原告提供的证据十一，因该证据均是原件，且与原、被告施工的工程存在关联性，本院对该证据的真实性予以确认。证人孙某某、王某某、于某某、梁某某、宋某某、葛某某证实的内容与本案有关联性，且证人孙某某、王某某、于某某是被某某的工作人员，因此对以上证人证言本院予以确认。对被告提供的证据一、二、三，原告对真实性无异议，但对证明内容有异议，本院结合其他证据予以认定。对被告提供的证据四、五因没有提供原件，本院不予确认。对被告提供的证据六三份租房协议，因该证据与本案无关联性，本院不予确认。对被告提供的证据七，因该证据是复印件，且与2014年7月8日施工合同及证人证言不相符，本院不予确认。

对反诉原告提供的证据一，因反诉被告对证据的真实性无异议，本院予以确认，对证实的内容结合其他证据认定。对反诉原告提供的证据二、三、四、五、六、七，因反诉被告质证意见同本诉意见一致，本院采信意见与本诉意见一致。对证人邵某某的证言因其是单位工作人员，与本案有利害关系，本院对部分证实内容不予采信。但对原告认可的证言内容本院予以采信。对于反诉被告提供的工程洽商记录，因有原、被告双方工作人员签字认可，邵某某、王某某又出庭作证证实，本院予以采信。

本院根据以上确认的证据及双方当事人的陈述，查明案件事实如下：

2014年7月8日、8月1日，原、被告双方签订建设工程施工协议各一份，被告将其开发建设的明水县状元府苑项目中的B、C、D、E、F、G、H、I号共八栋楼工程承包给原告施工。协议约定，由原告施工状元府苑土建等施工蓝图内容，工程决算方式确定，按照每平方米1400元的综合造价计算，地材找差，其他材料不找差。付款方式：工程整体承包项目所有施工至主体封闭（混凝土框架并且砌筑完毕）后5个工作日内，被告付给原告总工程量30%的工程款，工程施工到外墙和内部抹灰完毕后5个工作日内被告付至工程总造价的50%工程款，施工完毕，被告验收完后5个工作日内，被告付至工程总造价的62%工程款，另35%工程款用建设方可确权的商业房屋以开盘价抵磨，剩余3%工程款作为质保金，质保金的期限按照国家相关规定执行。按施工协议约定，被告按工程进度支付原告工程款，协议还约定了其他权利、义务条款。

原告按照施工协议书约定的工期和质量完成了施工，至2014年9月17日主体封闭，除被告要求停工的部分工程外，于2014年10月30日全部施工完毕。在施工过程中，原告按照协议的约定，多次向被告出具拨款申请表及工程形象月报进度汇总表，要求被告拨付工程款。

2014年10月8日，原、被告双方达成工程洽商记录一份。该洽商记录写明：因天气变化原因，即将步入冬季。为了保证工程质量，被告要求以下分项工程停止施工：1、首层地面照明；2、照明电线穿线分项工程；3、楼梯踏步铺设理石分项工程；4、楼梯墙面粉刷分项工程；5、室外台阶散水分项工程；6、抹灰分项工程；以上未完分项工程，不影响合同中约定工程款。7、以上工程要求2015年5月30日前完工交付使用，原告不得以任何理由推脱工期。该份记录有反诉原告（被告）单位盖章，有单位工作人员王某某及邵某某签字。

2014年10月31日，原、被告双方对该楼进行了初步验收，并形成了竣工工程验收报告一份，被某某在竣工工程验收报告上盖章确认已完工程量为30544㎡，工程造价为42761600元，验收结论是本工程于2014年7月15日开工，于2014年10月30日竣工，经建设单位组织施工，监理单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求，被告在建设单位意见栏写明，经被告验收B#C#D#E#F#G#H#I#工程质量合格。

2014年11月11日，原、被告双方签订房屋抵顶工程款协议一份，该协议写明：一、本协议所含标的只适用于状元府苑项目B、C、D、E、F、G、I共8栋楼62%工程款。二、8栋楼总建筑面积暂定33400㎡（具体面积待决算时双方核定）总工程造价为33400㎡／1400元=46760000元。三、按原合同约定，第一笔抵顶的住宅面积是7793㎡，第二笔是4250㎡，第三笔是2550㎡，剩余35%的工程款按原约定以房屋开盘价格立体砌块抵顶。四、作为延期支付工程款补偿，被告付给原告利息合计4680000元整，以房屋抵帐，抵帐价格为2300元／㎡，约定第一、二笔抵顶工程款的房屋履行的时间应当是本协议签订之后立即按照房屋约定的数量给原告开具，第一笔和第二笔房屋合同和收据，按照协议的约定应当开具收据的数额是2338万元。该协议签订后，被告给原告开具价值197万元的合同和收据，被告没有按照房屋抵顶工程款协议约定将抵顶给原告的房屋全部交付，也没有为原告出具商品房买卖合同，并撤走售楼人员，致使抵顶合同无法履行。

在施工过程中，被告于2014年9月18日给付原告工程款1000000元，于2014年9月23日给付原告工程款2000000元，原、被告双方签订抵顶工程款协议及补充协议后，被告给付原告价值1970000元的房屋，合计给付工程款4970000元，其余工程款未给付。

原告认为其已按协议约定履行了施工义务，被告没有按照协议约定给付工程款。原、被告双方签订房屋抵顶工程款结算协议后，被告仍不履行交付房屋义务，致使双方签订的协议无法履行，被告的行为构成违约，故原告要求被告立即给付工程款37791600元及利息4680000元，利息或按银行同期贷款利率计算，由被告承担诉讼费用。

反诉原告黑龙江同泰房地产开发有限公司认为反诉被告明水县宇泰建筑工程有限公司施工的状元府工程，由于存在挂靠施工、非法转包等行为，导致建设工程施工时存在偷工减料，水泥、钢筋、梁柱水平、垂直等方面不符合国家标准和设计要求，工程质量存在安全隐患，为此请求法院判令反诉被告修复和赔偿。请求：1、判令反诉被告继续履行双方签订的《施工协议书》及其补充协议，达到工程完工状态，并承担迟延履行期间给反诉人造成的损失，每日按照工程总额的万分之三赔偿，直至完工之日，确定数额为1800000元（按双方工程造价5000万元，按违约天数120天计算）；2、请求判令被反诉人继续履行双方签订的《房屋抵顶工程款协议》及补充协议；3、请求判令被反诉人赔偿因工程质量不合格给反诉人造成的损失（具体数额待鉴定后明确）。

本案争议的焦点是：1、原、被告双方签订的房屋抵顶工程款协议是否应解除，是否应当继续履行。2、被告是否应当给付拖欠原告工程款37791600元。3、被告是否应当给付拖欠原告工程款利息468万元或者按银行同期贷款利率支付利息。4、双方签订的施工协议书及补充协议是否应当继续履行，反诉被告（原告）是否应当给付反诉原告（被告）赔偿款180万元。5、反诉被告是否应当赔偿反诉原告因工程质量不合格给反诉原告造成的损失。

本院认为，原、被告双方签订的建设工程施工协议因不违反法律规定，应当认定为有效，原、被告双方应当按照协议的约定履行。

第一、关于原、被告双方于2014年11月11签订的房屋抵顶工程款协议是否应解除、是否应当继续履行问题。原、被告双方签订房屋抵顶工程款协议是双方当事人真实意思表示，为有效协议。协议签订后，被告给原告开具了1970000元的房屋，其余抵顶的房屋，虽然被告称已给原告出具100套空白房屋合同，但对此事实原告不认可，被告也没有举出证据证实给原告开具该房屋的证据材料，且被某某工作人员孙某某出庭证实，被某某的经理冷雪峰后期不想给开具房屋，不想履行该抵顶协议，该协议内容也没有具体写明应抵顶房屋具体位置。《中华人民共和国合同法》第九十四规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）；（二）；（三）；（四）当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约形为致使不能实现合同目的。根据该规定，被告迟延履行主要债务，不能履行房屋抵顶工程款协议，不能实现合同目的，双方签订的用房屋抵顶工程款协议已某某不能实际履行，应当予以解除，不能继续履行。原告请求解除双方签订的房屋抵顶工程款协议的请求有理，应当予以支持。

第二、关于被告是否应当给付拖欠原告工程款37791600元问题。原告施工的工程完工后，双方于2014年10月31日对工程进行了初步验收，并形成了竣工工程验收报告，被某某在竣工工程验收报告上盖章确认已完工程量为30544㎡，工程造价为42761600元，扣除被告给付原告工程款3000000元及用房抵工程款1970000元，被告尚欠原告工程款37791600元，对欠付工程款的事实清楚，被告应当按协议约定给付原告工程款。原告请求被告给付工程款37791600元的诉讼请求有事实依据，应当予以支持。

第三、关于被告是否应当给付拖欠原告工程款利息468万元或者按银行同期贷款利率支付利息的问题。对于原告施工的工程，原、被告双方于2014年11月11日签订房屋抵顶工程款协议时，约定了给付利息468万元，给付利息的理由是因为被告延期支付工程款补偿给原告利息款，以房屋抵帐，抵顶价格为2300元／㎡。因原、被告双方约定给付的利息款是被告为了弥补延期支付原告工程款的一种补偿方式，认可应支付的利息款，是双方当事人的真实意思表示。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。对于原告请求的利息款，因双方当事人有约定，可按原、被告双方的约定支持。原告的该项请求有事实依据，本院予以支持。

第四、关于原、被告双方签订的施工协议书及补充协议是否应当继续履行，反诉被告（原告）是否应当给付反诉原告（被告）赔偿款180万元问题。因原、被告双方于2014年10月31日形成的竣工工程验收报告中写明，本工程于2014年7月15日开工，于2014年10月30日竣工。于2014年10月8日形成的工程洽商记录记载，存在未完工程是因为天气变化原因，步入冬季，为了保证工程质量，被告方要求部分工程停止施工。对于进户门、屋面彩钢是否应由原告施工的问题，双方在合同中并未明确约定，且在补充协议中又写明因屋面彩钢原合同不明，决算时再议。因此在本案中，原告不存在迟延交工及未按合同约定的工期交付的问题。反诉原告所提的该反诉请求没有依据，本院不予支持。如反诉原告给付工程款后，对于应当由反诉被告施工的工程，应当由反诉被告施工完毕。

第五、关于反诉被告是否应当赔偿反诉原告因工程质量不合格给反诉原告造成的损失问题。对于反诉原告提出反诉被告在建设工程施工时存在偷工减料，水泥、钢筋、梁柱水平、垂直等方面不符合国家标准和设计要求，工程质量存在重大安全隐患问题。在本院开庭审理时，反诉被告已某某向法庭提交了证据证实（四册建筑工程资料），使用的水泥、钢筋质量合格，不存在偷工减料问题，工程在施工过程中，均进行了分步验收，工程质量合格。且双方于2014年10月30日形成的竣工工程验收报告中写明，经建设单位组织施工、建设单位核验，该工程质量符合国家有关标准和设计要求。因此反诉原告所提反诉被告施工的工程存在质量不合格，要求对工程进行鉴定，鉴定后根据鉴定数额由反诉被告赔偿反诉原告损失的反诉请求理由不充分，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二项之规定，判决如下：

一、解除原告明水县宇泰建筑工程有限公司与被告黑龙江同泰房地产开发有限公司于2014年11月11签订的房屋抵顶工程款协议；

二、被告黑龙江同泰房地产开发有限公司给付原告明水县宇泰建筑工程有限公司工程款37791600元；

三、被告黑龙江同泰房地产开发有限公司给付原告明水县宇泰建筑工程有限公司利息款468万元，给付的利息款以房屋抵帐，抵顶价格为2300元／㎡。

四、驳回反诉原告黑龙江同泰房地产开发有限公司的反诉请求。

以上款项应当在判决生效后十日内给付完毕。

如果未按本判决确定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费274180.00元，由原告明水县宇泰建筑工程有限公司负担26268.50元，由被告黑龙江同泰房地产开发有限公司负担247911.50元；财产保全费5000.00元，由被告黑龙江同泰房地产开发有限公司负担；反诉费10500.00元，由反诉原告黑龙江同泰房地产开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。

审　判　长　　姜再民

审　判　员　　赵　明

代理审判员　　杨晓涵

二〇一五年五月四日

书　记　员　　赵哲媛