天津市津海岩土工程有限责任公司、天津凯罗房地产开发有限公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终1906号

上诉人（原审原告）：天津市津海岩土工程有限责任公司。

法定代表人：王亚成，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘立，北京德恒（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许玉茜，北京德恒（天津）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：天津凯罗房地产开发有限公司。

法定代表人：陈朝春，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：安徽新思维建筑有限公司。

法定代表人：杨成，该公司总经理。

上诉人天津市津海岩土工程有限责任公司（以下简称津海岩土公司）因与被上诉人天津凯罗房地产开发有限公司（以下简称凯罗公司）、安徽新思维建筑有限公司（以下简称新思维公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服天津市高级人民法院（以下简称天津高院）（2018）津民初101号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。

津海岩土公司上诉请求：请求撤销一审裁定，依法支持津海岩土公司的诉讼请求。事实和理由：（一）原调解书确定的凯罗公司与新思维公司之间的工程结算款项，没有任何合同和事实依据，完全是双方捏造的。同时，双方刻意隐瞒凯罗公司已向新思维公司支付2500余万元工程款事实，虚构且不当的扩大了凯罗公司的工程欠款，进而导致凯罗公司丧失偿债能力。上诉人认为现有证据足以证明原调解书所确认的二被上诉人之间的债权是错误的、虚假的，上诉人具备提起本案第三人撤销之诉主体资格。（二）梁海文原系上诉人的法定代表人。早在2010年2月25日，上诉人的法定代表人发生变更，梁海文不再担任上诉人法定代表人。假使梁海文确实参加协调会，也系其个人行为，不能代表上诉人。《签到表》的落款时间为2018年5月21日，上诉人在向原审法庭提交的《补充起诉事实说明书》中早已说明，上诉人于2018年5月在追讨债权时得知二被上诉人通过虚构债权方式取得原调解书的事实，并积极准备提起本案诉讼。因此，该《签到表》并不能对上诉人的起诉主体资格和本案诉讼时效构成影响，亦与本案无关。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求本院依法改判。

凯罗公司、新思维公司未提交答辩意见。

津海岩土公司向一审法院起诉请求：（一）依法撤销天津市高级人民法院（2014）津高民一初字第0030号民事调解书。（二）诉讼费用及保全费用由二被告承担。

一审法院认定事实：2010年5月10日，凯罗公司与新思维公司签订了《电气设备安装施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为电气安装工程，开工日期为2010年5月10日，竣工日期为2010年11月15日，合同价款为779万元。

2010年5月19日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心（凯罗大酒店）工程进行施工，工程范围为部分二次结构、抹灰等初装修，开工日期为2010年5月19日，竣工日期为2010年7月19日，合同价款为420万元。

2010年8月4日，建设单位凯罗公司确定新思维公司为天津蓟县国际会议休闲中心装修工程的中标单位。同日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》（编号122254120100071）（以下简称会议中心装修备案合同），约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心（凯罗大酒店）装修工程进行施工，工程范围为5-13层精装修，开工日期为2010年8月4日，竣工日期为2010年10月15日，合同价款为11730644.28元。该合同于2010年8月5日办理了备案登记。

2010年8月5日，凯罗公司与新思维公司签订了《建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为室内二次结构砌筑工程，开工日期为2010年8月5日，五层以上客房竣工日期为2010年9月15日、地下-4层公共部分竣工日期为2010年10月15日，合同价款为639万元。

2010年8月9日，凯罗公司与新思维公司签订了《通风空调设备安装工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为通风空调安装工程，开工日期为2010年8月10日，竣工日期为2010年11月15日，合同价款为606万元。

2010年10月3日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为地下一层、三层、四层精装修，开工日期为2010年10月5日，竣工日期为2010年11月15日，合同价款为301万元。

2010年10月3日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为主楼14-16层精装修工程，开工日期为2010年10月5日，竣工日期为2010年11月15日，合同价款为330万元。

2011年6月3日，建设单位凯罗公司确定新思维公司为天津蓟县国际会议休闲中心D、E区工程的中标单位。2011年6月5日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》（编号122254120110090），约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心D、E区工程进行施工，工程范围为D、E楼主体结构、二次结构砌筑抹灰、工程包工包料，开工日期为2011年6月5日，竣工日期为2011年9月30日，合同价款为4762426.64元。并于2011年11月23日办理了合同备案。

2011年8月1日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为首层至四层室内精装修，开工日期为2011年8月1日，竣工日期为2011年12月31日，合同价款为650万元。

2011年8月10日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》，约定由新思维公司对天津蓟县国际会议休闲中心工程进行施工，工程范围为主楼主干给排水工程，开工日期为2011年8月20日，竣工日期为2011年11月15日，合同价款为261万元。

2011年9月30日，凯罗公司、新思维公司、天津市环外建设监理有限公司、北京市住宅建设设计研究院有限公司，共同在天津蓟县国际会议休闲中心工程质量竣工验收记录上签字。

2012年8月10日，建设单位凯罗公司确定新思维公司为凯罗雍景嘉园二期住宅工程的中标单位。2012年8月20日，凯罗公司与新思维公司签订了《天津市建设工程施工合同》（编号122254120120086），约定由新思维公司对凯罗雍景嘉园二期住宅工程进行施工，工程范围为凯罗雍景嘉园二期住宅主体结构、基础、水、暖、电气及装饰，开工日期为2012年8月16日，竣工日期为2014年6月30日，合同价款为63650429元。并于2012年8月30日办理了合同备案。

2014年11月，新思维公司向天津高院提起诉讼，请求：1.凯罗公司向新思维公司支付天津蓟县国际会议休闲中心、凯罗雍景嘉园二期住宅工程款10589万元；2.凯罗公司向新思维公司支付违约金2118万元；3.凯罗公司向新思维公司支付资金占用利息1339万元；4.凯罗公司向新思维公司支付停工损失836万元；5.诉讼费用由凯罗公司承担。2014年11月28日，天津高院作出（2014）津高民一初字第0030号民事调解书，调解书主要内容：“双方当事人自愿达成如下协议：一、双方共同确认，截止到签订调解书之日，被告天津凯罗房地产开发有限公司拖欠原告安徽新思维建筑有限公司款项共计12850万元（其中一期工程款7060万元、二期工程款2800万元、违约金700万元、利息1940万元、停工损失350万元）；二、对于上述款项，被告天津凯罗房地产开发有限公司分二期给付原告安徽新思维建筑有限公司。具体给付方式为：2014年12月31日前支付10050万元；余款2800万元于2015年3月31日前支付完毕。上述给付事项如有逾期，原告安徽新思维建筑有限公司即可就未付款项申请强制执行；三、案件受理费785900元，减半收取392950元，由被告天津凯罗房地产开发有限公司负担。原告已预交诉讼费392950元，法院不再退还，由被告天津凯罗房地产开发有限公司于2015年3月31日前直接支付原告安徽新思维建筑有限公司；四、双方别无其他争议。上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”该调解书发生法律效力后,凯罗公司没有按照调解书履行相应的义务,新思维公司向天津高院申请执行。

2015年1月26日,天津高院作出(2015)津高执字第007号执行裁定:“申请执行人安徽新思维建筑有限公司与被执行人天津凯罗房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷执行一案,指定由天津市第二中级人民法院负责执行。”

2015年2月12日，天津市第二中级人民法院（以下简称二中院）作出(2015)二中执字第0220号执行裁定：“一、冻结或扣划被执行人天津凯罗房地产开发有限公司银行存款人民币100500000元；二、冻结或扣划被执行人天津凯罗房地产开发有限公司应付案件执行费人民币167900元；三、采取上述措施仍不足以履行生效法律文书确定的义务,依法查封、扣押、拍卖和变卖被执行人天津凯罗房地产开发有限公司应当履行义务部分的其他财产。”同日,二中院对凯罗公司发出(2015)二中执字第0220号执行通知书,主要内容是:“天津凯罗房地产开发有限公司,你与安徽新思维建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案,经作出(2014)津高民一初民字第0030号民事调解书,已经发生法律效力,因你方未按规定履行法律文书确定的义务,权利人安徽新思维建筑有限公司于2015年2月5日向二中院申请执行,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条的规定,通知你方在即日内自动履行,逾期不履行,依法强制执行。”。

2015年3月18日,二中院向天津市国土资源和房屋管理局下达了协助执行通知书:“查封被执行人天津凯罗房地产开发有限公司名下坐落于蓟县城关镇迎宾路南侧、渔阳镇迎宾大街中段雍景嘉园2-4号楼在建工程。证号:43025141123002。查封期限:自2015年3月18日至2018年3月17日止。”此后，二中院将涉案标的物在淘宝网上拍卖，经三次拍卖流拍。

2016年1月，津海岩土公司向蓟州区法院提起诉讼，请求：1.凯罗公司向津海岩土公司支付凯罗雍景嘉园二期住宅项目桩基础工程款及利息11077963.99元；2.诉讼费用由凯罗公司承担。2016年3月23日，蓟州区法院作出（2016）津0225民初1885号民事判决，判决书主要内容：“经审理查明，2011年3月原、被告签订了建设工程勘察合同，由发包人（凯罗公司）委托勘察人（津海岩土公司）承担拟建凯罗雍景城二期住宅的岩土工程勘察项目，后于2012年4月5日双方就桩基础工程签订了建设工程施工合同（甲方为凯罗公司，乙方为津海岩土公司），并于同年签订了技术服务合同（由被告委托原告就凯罗雍景住宅二期工程进行基桩检测技术服务），合同履行后经双方对工程量及增补费用进行确认：凯罗公司欠津海岩土公司工程款及利息共计11077963.99元。上述事实有当事人陈述、工程款及利息结算单、工程量签证单、技术服务合同、建设工程施工合同、建设工程勘察合同等证据证实。本院认为，原、被告之间签订的建设工程施工合同、建设工程勘察合同、技术服务合同系双方真实意思表示且合法有效，双方均应按约履行。故原告持据主张被告给付工程款本息，理据充分，应予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：凯罗公司给付津海岩土公司工程款本息合计11077963.99元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月1日起至付清之日止的利息。”

津海岩土公司和凯罗公司均未对蓟州区法院（2016）津0225民初1885号民事判决书提出上诉。该民事判决发生法律效力后，津海岩土公司向蓟州区法院申请执行，2016年8月11日，蓟州区法院作出（2016）津0225执字第2091号执行裁定书，终结执行程序。

2016年11月15日,新思维公司向二中院递交了以物抵债申请书,愿以第三次流拍价80512000元接受该拍卖标的物。

2016年12月5日,二中院作出(2015)二中执字第0220号之四裁定:“一、解除对被执行人凯罗公司名下位于蓟县城关镇迎宾路南侧雍景嘉园2-4号楼在建房地产工程的查封;二、将被执行人凯罗公司名下位于蓟县城关镇迎宾路南侧雍景嘉园2-4号楼在建房地产工程作价80512000元,交付申请执行人新思维公司抵偿部分债务;三、申请执行人新思维公司可持本载定书到登记机构办理相关产权过户登记手续。”2016年12月6日,二中院向新思维公司送达了该裁定。

2016年12月13日,二中院向天津市蓟县不动产登记事务中心下达了(2015)二中执字第0220号之四协助执行通知书:“一、解除对凯罗公司名下位于蓟县城关镇迎宾路南侧雍景嘉园2-4号楼在建房地产工程的查封;二、强制由新思维公司单方办理蓟县城关镇迎宾路南侧雍景嘉园2-4号楼在建房地产工程的抵押注销手续及转移登记手续；三、强制注销证号为43025141123002房地产证作废。”

2018年1月22日，凯罗公司对二中院裁定将涉案在建工程以物抵债给申请执行人新思维公司的执行行为提出书面异议，请求撤销（2015）二中执字第0220号系列执行裁定书及以物抵债的执行行为。2018年3月19日二中院作出（2018）津02执异21号执行裁定，驳回了凯罗公司的异议请求。凯罗公司不服该裁定，向天津高院申请复议，2018年6月29日天津高院作出（2018）津执复34号执行裁定，裁定如下：“撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02执异21号异议裁定；发回天津市第二中级人民法院查清事实后作出相应裁定。”2018年8月14日，二中院作出（2018）津02执异98号执行裁定书，再次驳回凯罗公司的异议请求。凯罗公司不服该裁定，再次向天津高院申请复议，2018年12月20日天津高院作出（2018）津执复73号执行裁定，裁定如下：“撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02执异98号异议裁定；撤销天津市第二中级人民法院(2015)二中执字第0220号之四执行裁定。”

另查，（2014）津高民一初字第0030号民事调解书作出后，天津高院执行局、蓟州区政府、天津市蓟州区区委政法委等单位曾多次召开会议，就凯罗公司与新思维公司之间债务问题进行协调。2018年5月21日蓟州区建委召开的协调会签到表上显示，津海岩土公司前法定代表人、股东梁海文曾作为凯罗公司代表参加会议。2018年10月12日津海岩土公司股东会决议显示，梁海文将公司100%股权转让给梁菲。凯罗公司参加天津高院（2014）津高民一初字第0030号案件和蓟州区法院（2016）津0225民初1885号案件的委托诉讼代理人均为凯罗公司员工宋强，宋强亦多次参加上述有关单位组织的协调会议。

一审法院认为，本案争议的焦点问题是：津海岩土公司针对（2014）津高民一初字第0030号民事调解书提起的第三人撤销之诉能否成立。

首先，从权利属性上看，蓟州区法院作出的（2016）津0225民初1885号民事判决判项为：“凯罗公司给付津海岩土公司工程款本息合计11077963.99元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2015年6月1日起至付清之日止的利息。”津海岩土公司依据该判决对凯罗公司享有的仅是普通债权，而不是法律明确规定给予特别保护以及可以行使撤销权的债权。天津高院作出的（2014）津高民一初字第0030号民事调解书，属于对新思维公司债权的确认，并未对相关物权予以处理，亦无优先权内容。其次，从是否具有虚假诉讼情形看，津海岩土公司主张凯罗公司与新思维公司涉嫌恶意串通，以虚构工程造价及工程欠款方式达成和解，但未提供充分证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，且涉案工程项目纠纷历时长，涉及面广，天津高院、蓟州区政府、天津市蓟州区区委政法委等单位多次就涉案工程项目的债权债务问题进行过协调，形成了多项会议纪要和文件，相关材料显示津海岩土公司前法定代表人梁海文亦曾作为凯罗公司代表参加会议，凯罗公司也从未在相关会议上提及债务虚假问题，故津海岩土公司关于凯罗公司与新思维公司之间属于虚假诉讼的主张不能成立。

综上所述，津海岩土公司不具有针对（2014）津高民一初字第0030号民事调解书提起第三人撤销之诉的原告主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条的规定，裁定：驳回津海岩土公司的起诉。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。因此，第三人享有的民事权益原则上应以在被撤销的民事行为之前已合法存在为必要。本案中，2014年11月新思维公司起诉凯罗公司支付工程款及利息、违约金。天津高院于2014年11月28日作出（2014）津高民一初字第0030号民事调解书。而此时，津海岩土公司与凯罗公司之间的桩基础工程合同和技术服务合同正在履行过程中，津海岩土公司并未取得对凯罗公司的债权。从津海岩土公司起诉凯罗公司的（2016）津0225民初1885号民事判决书中可以看出津海岩土公司与凯罗公司在2015年5月31日才就双方之间的债权债务数额作出确认，津海岩土公司在2016年1月才通过向法院起诉对凯罗公司主张权利。故津海岩土公司客观上不可能在尚未对凯罗公司享有确定的债权的情况下，作为债权人参加（2014）津高民一初字第0030号案件的审理。凯罗公司在（2014）津高民一初字第0030号案件中与新思维公司所达成的调解，是凯罗公司对自己处分权的行使。该调解书对津海岩土公司在此之后才享有的债权不产生侵害后果。虽然（2014）津高民一初字第0030号案件的处理结果对津海岩土公司债权的实现可能会有一定影响，但这仅仅表明津海岩土公司与该案的处理结果存在事实上的利害关系，而非法律上的利害关系。故津海岩土公司不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定的可以提起第三人撤销之诉条件。原审法院认定津海岩土公司无权提起第三人撤销之诉因而驳回其起诉并无不当。

综上，津海岩土公司的上诉请求不能成立，原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘雪梅

审判员　　周其濛

审判员　　宋　冰

二〇二〇年四月十四日

书记员　　席林林