上海五环建设工程有限公司与上海大运置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

上海市松江区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪0117民初12596号

原告：上海五环建设工程有限公司，住所地上海市普陀区。

法定代表人：朱捷，董事长。

委托诉讼代理人：颜美星，上海昌鑫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁涛。

被告：上海大运置业有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人：庄钦，总经理。

委托诉讼代理人：杨生泉，上海龙元律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏梦婷，上海龙元律师事务所律师。

原告上海五环建设工程有限公司(以下简称“上海五环公司”)与被告上海大运置业有限公司(以下简称“上海大运公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月7日公开开庭进行了审理，原告上海五环公司的委托诉讼代理人颜美星、被告上海大运公司的委托诉讼代理人杨生泉到庭参加诉讼。审理中，本院依照原告申请，依法委托上海中世建设咨询有限公司对双方争议部分进行司法鉴定。本案现已审理终结。

原告上海五环公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程款13,638,232.77元。审理中，原告将诉请金额变更为11,635,480元。事实与理由：2016年5月17日原告中标被告发包的松江区永丰街道南站大型居住社区C17-10-03动迁安置房项目工程。2016年5月27日，双方签订《松江区永丰街道南站大型居住社区C17-10-03动迁安置房项目工程施工承包合同》，该合同约定计划开工日期为2016年5月8日，计划竣工日期2018年12月24日,签约合同价为423,333,223元。合同第12.4.2条约定“按工程进度由承包人提供每月实际发生的实物工程量工程款的月报表,经施工监理、财务监理单位和招标人核准后支付该月核准工程款70%,竣工验收合格后支付至一月工程量调整价的80%，结算审价结束后付至审计价的95%，最后5%保修期满一个月内付清。2016年7月16日原告取得上述项目的施工许可证。2019年1月2日被告就上述工程项目竣工验收合格。2020年5月18日被告出具上述工程项目的审价报告，但由于被告在营业税改增值税之后对工程款税前造价部分进行调整时，未将企业管理费、利润和规费一并调整，导致双方发生争议，但原、被告均同意在审价结算中就该问题予以搁置，将争议部分通过诉讼，最终由法院依法予以判决认定。原告认为，由于被告未按2016年4月15日上海市建筑建材业市场管理总站办公室印发的《关于实施建筑业营业税改增值税调整本市建设工程计价依据的通知》的相关规定计取工程造价，导致被告少结算给原告上述工程项目的工程款。为此，原告诉至法院，请求支持诉请。

被告上海大运公司辩称：不同意原告诉请。根据双方2016年5月27日签订的建设工程施工合同，第三部分通用合同条款第10.4.1条第八项约定，综合费率及税金按上海市建设工程施工招标标书情况汇总表中承包人承包投标承诺的费率和税率计取。被告在结算时将直接费的税率予以调整，原告诉请提出的企业管理费、利率、税费已经按照合同约定予以了调整。

本院经审理认定事实如下：2016年5月17日，原告中标被告发包的松江区永丰街道南站大型居住社区C17-10-03动迁安置房地块工程(以下简称“涉案工程”)，当日被告向原告出具《中标通知书》。

2016年5月27日，原告作为承包人、被告作为发包人，双方签订《建设工程施工合同(示范文本)》。该份合同约定，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及有关法律规定，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就松江区永丰街道南站大型居住社区XXX-XXX-XXX号动迁安置房地块工程施工及有关事项协商一致，共同达成如下协议：一、工程概况：1.工程名称：松江区永丰街道南站大型居住社区XXX-XXX-XXX号动迁安置房地块项目。2.工程地点：松江区永丰街道东至河道，南至金玉路，西至规划道路，北至铁路用地。3.工程立项批准文号：松发改核(2015)17号。4.资金来源：集体经济组织资金投资100%。5.工程内容：土建、安装、室外总体(具体详见施工图纸和工程量清单)。二、合同工期：计划开工日期：2016年5月8日。计划竣工日期：2018年12月24日。工期总日历天数：960天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。……四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同价为：人民币(大写)肆亿贰仟叁佰叁拾叁万叁仟贰佰贰拾叁元整(￥423,333,223元)；其中：(1)安全文明施工费：人民币(大写)玖佰壹拾五万叁仟元整(￥9,153,000元)；(2)材料和工程设备暂估价金额：人民币(大写)零元整(￥0元)；(3)专业工程暂估价金额：人民币(大写)壹仟陆佰万元整(16,000,000元)；4暂列金额：人民币(大写)零元整(￥0元)。2.合同价格形式：单价合同。……六、合同文件构成：本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书；(2)投标函及其附录；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。

该合同第三部分专用合同条款，第10条变更及第10.4条变更估价的条款约定，10.4.1：变更估价原则：关于变更估价的其他约定：A.除专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可作调整：①法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款；②双方约定的其他因素。B.变更合同价款按下列方法进行：①合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；②合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；③合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经审价单位确认后执行。C.变更合同价款的组价原则：①工程量计算规则按GB50500-2008计价规范执行；②人工、材料、机械的消耗量可参照《上海市建筑和装饰工程预算定额(2000)》、《上海市安装工程预算定额(2000)》(已有价格的，消耗量按照原投标时的；有类似价格的，消耗量参照原投标时的)；③人工、材料、机械单价，投标报价中有相同或类似的单价参照投标报价中的单价，无类似单价则参照施工发生期间的市场信息价下浮8%结算，若无信息参考的可由施工单位提出适当的价格，报建设单位和审价单位核批；④综合费率(包括管理费、利润)及税金按《上海市建设工程施工投标标书情况汇总表》中承包人投标承诺的费率和税率计取。该份合同另对双方其他权利义务事项进行了约定。

另查明，2016年7月11日，原告取得涉案工程建筑工程施工许可证，后原告组织施工，2019年8月26日，被告就涉案工程取得建筑工程综合竣工验收合格通知书，后被告委托就涉案工程价款进行审价。2020年5月，上海申元工程投资咨询有限公司出具审价书，审价结论载明，工程审价工作于2016年7月上旬开始，在各方积极配合下，经过本公司有关人员的工作，依据有关文件、资料(现场丈量、施工技术核定单、施工现场签证、会议纪要等)经过现场查勘，核定工程量的确切性以及费用、数据的真实性、合理性，并将初稿交甲乙双方征询意见，经过会谈协商，三方签署定案结论如下：1.送审总造价：539,848,564元；2.审定造价：509,571,467元；3.核减金额：30,277,097元。主要差异原因分析：1、由于本项目计划开工时间及合同签订时间均在2016年5月1日以后，故涉及国家政策调整(营改增)，秉承固定合同单价合同的原则，结算时营改增调整原则如下：①企业管理费和利润率维持投标保持不变；②整体措施费用按合同包干原则不做调整；③社会保险费、住房公积金按项目当地实施期间政府或相关行业部门颁发的指导文件费率标准为控制上限，若遇实施期间有多份指导文件，则按最低值为控制上限。④根据《上海市建设工程各类材料中含增值税率的折算率(试行)》将投标报价中的材料、机械的含税单价进行重新计算得出营改增后的税差金额，其中临时材料、其他材料的人材机占比拆分原则按照人工20%，机械10%，材料70%进行除税测算。⑤由于本工程跨度较长，付款涉及3个增值税率，本次结算金额均已考虑不同期间对应的拨款金额及税率，2019年4月1日后相应未拨款的工程款增值税税率按9%计(详见增值税税金调整表)。……5、费率方面：本工程费率按照现行政策规定、中标文件执行。其中社会保险费及住房公积金按照沪建市管2017(105)号文规定计算(其中缴费凭证由施工方提供，人员名单由建设方及监理方确认为准，按照施工期间的年度上海市职工社会保险缴费标准计算)，由于按实计算的社会保险费金额高于沪建市管2017(105)号文上限费率取值金额，故按照该文件上限费率37.25%计取；另住房公积金土建专业按1.96%计取，安装专业按1.59%计取。审价书中增值税税金调整表显示最终工程造价合计509,571,467元，备注2载明，由于营改增调整原则协商未达成统一，现暂按照我审价单位的调整方案计算工程造价。对于上述审价金额，被告并无异议，原告认为上述金额中对于企业管理费和利润、规费未按照《沪建市管【2016】42号》文件中的规定计算，故相应的金额少算，系争工程款应为509,571,467元加上少算的部分，但对于审价书中已经计算的509,571,467元双方均无异议，也不要求在本案中予以处理。同时，双方确认，如果法院认定企业管理费和利润、规费部分存在差额，相应的钱款付款条件均以成就。

又查明，2010年4月14日，上海市建筑建材业市场管理总站发布《关于调整〈上海市建设工程施工费用计算规则(2000)〉部分内容及标准的通知》(沪建市管【2010】29号)，对于人工费、机械使用费、综合费用(包括施工管理费和利润)、安全防护、文明施工措施费、规费、税金等相关内容及标准进行了相应的调整，该份通知中规定，综合费用的计算方式为直接费(工、料、机费)×3%~8%；规费的内容包括工程排污费、社会保障费、住房公积金、河道管理费，均以直接费、综合费用、安全防护、文明施工措施费、施工措施费等之和作为计算基数乘以相应的费率进行计算。

2016年4月15日，上海市建筑建材业市场管理总站发布《关于实施建筑业营业税改增值税调整本市建设工程计价依据的通知》(沪建市管【2016】42号文)，该通知载明，各有关单位：为推进本市建筑业营改增工作的顺利实施，根据住房城乡建设部办公厅《关于做好建筑业营改增建设工程计价依据调整准备工作的通知》(建办标【2016】4号)，财政部、国家税务总局《关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税【2016】36号)，以及市住房城乡建设管理委《关于做好本市建筑业建设工程计价依据调整工作的通知》(沪建标定【2016】257号)等规定，经研究和测算，现将本市建设工程计价依据调整内容通知如下：一、本市建设工程工程量清单计价、定额计价均采用“价税分离”原则，工程造价可按以下公式计算：工程造价=税前工程造价×(1+11%)。其中，11%为建筑业增值税税率，税前工程造价为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润和规费之和，各费用项目均以不包含增值税可抵扣进项税额的价格计算。……三、城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、河道管理费等附加税费计入企业管理费中。四、2016年5月1日起进行招标登记的建设工程应执行增值税计价规则。2016年5月1日前发布的招标文件应当明确本次招标的税金计取方式。五、《建筑工程施工许可证》注明的合同开工日期在2016年4月30日后的建筑工程项目，未取得《建筑工程施工许可证》的，建筑工程承包合同注明的开工日期在2016年4月30日后的建筑工程项目，应执行增值税计价规则。……特此通知。

该份通知另有附件4份，其中附件一为《最高投标限价相关费率取费标准(增值税)》，其中规定企业管理费和利润以分部分项工程、单项措施和专业暂估价的人工费为基数，乘以相应费率(房屋建筑与装饰工程的费率为20.78%-30.98%)。规费包含的社会保险费和住房公积金应符合本市现行规定的要求，排污费按规定计入建设工程材料价格信息发布的水费价格内。附件二为《上海市建设工程施工费用计算规则(增值税)》，该文件规定，一、直接费：(一)调整直接费定义，直接费指施工过程中的耗费，构成工程实体和部分有助于工程形成的各项费用(包括人工费、材料费、工程设备费和施工机具使用费)，直接费中不包含增值税可抵扣进项税额。(二)调整人工费，将原人工费内容中的社会保险基金、住房公积金等归入规费项目内，危险作业意外伤害保险费、职工福利费、工会经费和职工教育经费等归入施工管理费项目内，其他内容及计算方法不变。(三)调整机械使用费，机械使用费更改为施工机具使用费。原机械使用费内容中的养路费或道路建设车辆通行费取消。(四)符合《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》的规定人工费、材料费、工程设备费和施工机具使用费等各项费用内容的组成，应与《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》中的人工、材料、工程设备费和施工机具使用费等内容组成相统一。二、综合费用，综合费用更名为企业管理费和利润。施工管理费更名为企业管理费。企业管理费和利润的内容组成与《上海市建设工程工程量清单计价应用规则》中的企业管理费和利润内容组成相统一。企业管理费中不包含增值税可抵扣进项税额。企业管理费中已包括城市维护建设税、教育费附加、地方教育附加和河道管理费等附加税。各专业工程的企业管理费和利润，均以直接费中的人工费为基数，乘以相应的费率计算。各专业工程的企业管理费和利润费率应在合同中约定。……五、规费：社会保障费更名为社会保险费，社会保险费包括养老、失业、医疗、生育和工伤保险费。调整社会保险费和住房公积金的计算方法,均以直接费中的人工费为基数，乘以相应的费率计算。工程排污费按本市相关规定计入建设工程材料价格信息发布的水费价格内。河道管理费归入企业管理费和利润内。……

审理中，原、被告对于按照《沪建市管【2016】42号》文件规定的计算方式计算的，系争工程款中应当包含的企业管理费和利润、规费的具体金额产生争议。应原告申请，本院依法委托上海中世建设咨询有限公司进行司法审价，该公司于2021年1月19日出具中世造鉴字【2020】第0065号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：本次鉴定意见中的“企业管理费、利润和规费”经鉴定工程总造价按两个方案确定，具体情况如下：(1)方案一：按沪建市管(2016)42号文及商务标测算费率9.27%计算企业管理费和利润，本项目造价为RMB9,115,202元。(2)方案二：按文件附件1“最高投标限价相关费率取费标准(增值税)”中房屋建筑与装饰工程企业管理费和利润费率下限20.78%计取，本项目造价为RMB20,433,000元。(3)审价报告中建筑工程管理费、利润和规费为8,797,520元。原、被告对上述鉴定结论均无异议，并确认按照原告承诺的投标文件、费率、计算方式计算的结论即为方案一的金额。原告为上述鉴定支付鉴定费264,376元。

庭审中，双方确认，营业税改增值税的通知出台以后，系争工程中，除本案双方争议的企业管理费和利润、规费以外的部分，已全部按照新的标准进行了计算，但因双方合同第三部分专用合同条款第10.4.1条，第C款第4项有关于综合费率按承包人投标承诺的费率和税率计取，故被告未予调整，后双方涉诉。

庭审中，本院询问沪建市管【2016】42号文的效力，原告称是强制性必须执行的，被告称这是行业规范性文件，是上海市建筑行业的规范性文件，在政府即国有建筑行业招标中是必须执行的，如果建设单位并非国有，可以不执行，但本案被告是国有企业，应当是必须执行的，是否允许在合同约定排除适用其不清楚。同时，投标限价中的费率取费标准是不允许突破的。

以上事实，有上海市建设工程施工中标通知书、建设工程施工合同、建筑工程施工许可证、建筑工程综合竣工验收合格通知书、沪建市管【2010】29号文、沪建市管【2016】42号文、审价书、建设工程施工招标文件、工程造价鉴定意见书、当事人陈述等证据予以证实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点在于双方争议的部分是否应当适用沪建市管【2016】42号文中规定的计算规则进行计算。对此，本院认为，本案中，原、被告均确认沪建市管【2016】42号文是必须遵守的行业规范，且系争工程合同约定的开工时间及建筑工程施工许可证的发证时间均在2016年4月30日之后，系开始执行增值税计价规则之后的时间，同时双方也确认除本案争议部分之外，其余部分工程钱款的计算均以按照新的标准进行了核算。同时，双方合同第三部分专用合同条款的第10.4.1条A项也约定，除专用条款另有约定外，因法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款的，合同价款可作调整。而建筑行业营业税改增值税应当属于上述法律、行政法规和国家有关政策重大变化影响合同价款的情形。但被告援引了双方合同第三部分专用合同条款第10.4.1条，第C款第4项的相关规定，认为仍应当按照此前的标准进行计算。对此，本院认为，该条约定的为综合费率按投标承诺的费率计取。但沪建市管【2016】42号文出台后，一则双方争议的企业管理费和利润、规费的内容本身发生了变化，其中此前规费中包含工程排污费和河道管理费，而此后工程排污费计入水费价格内、河道管理费归入企业管理费和利润内。二则企业管理费和利润的计算费率发生了变化，从原来的3%~8%的投标限价标准调整为20.78%~30.98%的投标限价标准。三则，计算基数也发生了变化，企业管理费和利润从此前的以直接费(包含人工费、材料费、施工机具使用费)作为计算基数，调整为仅以人工费作为计算基数，规费从此前的以直接费、综合费用、安全防护、文明施工措施费、施工措施费等之和作为计算基数调整为仅以人工费作为计算基数，同时作为计算基数的人工费本身相关的内容也发生了变化。故双方合同该条内容的约定仅仅针对费率，并非完整的计算方式，沪建市管【2016】42号文出台后，不仅费率、计算方式，项目本身包含的内容均发生了相应的变化。在双方确认除争议事项之外的部分已经按照沪建市管【2016】42号文的规定进行了调整的情况下，双方争议的部分也应当按照该规定的内容进行计算。

因双方确认被告出具的审价书中包含企业管理费、利润和规费为879,7520元，而审价书中已经包含的金额双方不要求在本案中进行处理，原告按照沪建市管【2016】42号文及附件中规定的最低投标限价的费率主张并无不当，经鉴定机构计算，按该计算方式计算得出的企业管理费和利润、规费的金额应为20,433,000元，故二者之差11,635,480元被告应当支付原告，因双方确认钱款的付款条件均已成就，故原告的诉请应当予以支持。

据此，依照1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决如下：

被告上海大运置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海五环建设工程有限公司工程款11,635,480元。

如付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费91,612元，鉴定费264,376元，合计诉讼费355,988元，由被告上海大运置业有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审　判　长　　张水红

审　判　员　　刘善熠

人民陪审员　　姚道林

二〇二一年五月八日

书　记　员　　裴静娴

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

……

二、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……