某某与大连仁发建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷二审判决书

辽宁省营口市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽08民终1591号

上诉人（原审原告）：***，男，1951年9月17出生，汉族，住大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：王杰，辽宁金石律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大连仁发建筑工程有限责任公司，住所地：大连普湾新区30里堡街道东山后村。

法定代表人：刘永全。

上诉人***因与被上诉人大连仁发建筑工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。被上诉人大连仁发建筑工程有限责任公司经本院公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：请求依法撤销一审判决发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、关于***任职项目经理并提供劳务的问题。上诉人提交的建造师证书、项目经理任命书、施工合同、与发包单位的往来函件、签证单等文件足以证明***实际上在案涉四个工程上任职项目经理提供劳务。上述证据既有被上诉人加盖公章确认，也有发包单位、监理单位盖章或相关高级管理人员签字，并且上诉人提交的证据均是工程施工档案，而施工档案一般都是由项目经理保管。一审中证人也均证实***是案涉全部项目的项目经理，书证与证人证言已经能相互印证，足以证明***为被上诉人提供项目经理的先关劳务，因此一审法院认定***未提供劳务，与客观事实不服明显错误。

二、关于工资标准的问题。***作为工程项目经理，没有与被上诉人签订劳务合同，在此情况下，唯一能证明工资标准的仅有证人证言，上诉人已经尽到了最大的举证义务。上诉人申请出庭的证人均是在案涉项目承包工程的实际施工人，也正因此证人才有可能接触到被上诉人的法定代表人蒋景春及***。一审法院基于证人在案涉项目承包工程，就认定证人与***有利害关系是没有任何依据。实际上证人承包工程也是与蒋景春或者说被上诉人处承包，与***无关，与***认识不代表与***有利害关系。三、本案中证人证言属于直接证据。证人均是听被上诉人的时任法定代表人蒋景春直接承诺的工资标准，并不是从其他案外人处听到的，是直接见证了上诉人与被上诉人的交谈过程，直接从蒋景春口中听到的其承诺了工资标准，按照诉讼法的规定，此证据应属于直接证据。四、上诉人提供了劳务，就应当获得报酬。一审中上诉人提交的大连市人社局发布的(2021)275号文件，也显示生产经营部门经理的年平均工资是247650元，远高于上诉人主张的工资标准，这一点也从侧面印证了上诉人并没有恶意多要工资，而是事实求实的主张上诉人本应拿到的劳动报酬。一审法院也完全可以依据该标准认定上诉人的劳务报酬。一审判决的结果让***白白提供了将近十年的辛勤劳动，却无法拿到哪怕一分钱的报酬，明显不公。综上，一审法院认定事实、适用法律均存在错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：请求判令被告立即偿还原告工资88.8万元。

一审法院认定事实：被告在为营口市老边区建设工程质量监督站出具的施工单位工程现场质量管理人员委托书中记载，原告为营口东方新天地项目经理，有效期为2011年3月29日至2012年12月30日。2011年5月1日，被告聘请原告任营口东方新天地项目经理。2011年4月28日，被告成立了东方新天地项目部，原告任项目经理及安全组织机构的组长。2012年1月9日，原告代表被告与营口兴顺工程造价咨询有限公司签署委托合同，对东方新天地二、三标段十栋楼工程进行预决算。另查明，2012年11月30日，发包方（甲方）新东北电气集团超高压有限公司与被告（承包方、乙方）签订建设工程施工合同，合同主要约定：发包方将员工宿舍及锅炉房施工工程发包给被告施工，合同金额为1760万元。承包方派驻的项目负责人为原告。2013年3月31日至4月20日，被告员工宿舍锅炉房工程项目部，申报产值6478710.83元（土建工程），经北京敬业建设监理有限公司审查，审后产值为1875818.13元。又查明，2019年8月27日，营口新海岸物业服务有限公司为原告出具收条，载明收到B7-B14号档案资料14盒，B7-B14（没有B10图纸）及CK9图纸80盒。2017年9月20日，营口鸿基地产开发有限公司通知被告，被告承包的鸿基海岸三期CK9地下室配电工程已具备安装条件。2017年4月25日，被告向开发单位营口鸿基地产开发有限公司出具鸿基海岸三期住宅工程项目B7-B14号楼水暖工程形象、B7-B14号楼外围形象进度工程形象进度表，原告作为施工单位代表人在上面签字。监理单位、建设单位也盖章、签字。2016年5月25日，被告出具工程洽商记录，原告在施工单位处签名。同日，被告出具CK9地下车库砌体工程形象进度表，原告在施工单位处签名。2016年3月3日，营口鸿基地产开发有限公司对被告发出通知，称：你司总承包的鸿基海岸三期工程，存在技术、质量问题。我司令你项目部必须进行整改，否则将对建设单位处以罚款，并强行更换施工队伍，发生经济及后果责任全部由你司承担。2017年3月1日，营口鸿基地产开发有限公司工程部就相关施工事项对被告发出通知。2017年3月21日，营口鸿基地产开发有限公司就电梯工程、总体进度、楼面保温等对被告发出通知。大连正源工程造价咨询事务有限公司就鸿基海岸三期B7-B14号楼及CK9楼土建装饰工程及安装专业、室外管网，作出竣工结算审核报告表，审定总计造价为122983139.49元，按合同结算总价上浮3%为126672633.67元。证人巩某作为东方新天地小区部分项目的实际施工人，因被告未支付工程款，诉至营口市老边区人民法院，该院于2020年2月20日作出（2019）辽0811民初1889号民事判决书，判决被告仁发公司给付巩某工程款3762128.49元并支付利息。巩某出庭证实,称:大约在2011年的时候，其承包了被告开发的东方新天地楼盘的八栋楼的施工，据巩某了解，被告雇佣原告每年年薪为20万元。证人王某作为东北电气宿舍楼工程部分项目的实际施工人，因劳务合同纠纷，诉至本院，经本院及营口市中级人民法院审理，判决案外人金绍义给付王某32万元及利息，被告仁发公司在欠付工程款范围内承担承担责任。王某出庭证实，称:2013-2014年间，被告承建的东北电气宿舍楼工程，我分包了该工程的抹灰工程。另外，2017年鸿基海岸门市房收尾工程也是我实际施工的。这个工程也是被告承建的。这两个工程原告都是项目经理，鸿基海岸的工程款都是经过原告的手拨付给我们的。因为工作的原因，我与原告经常接触，当时被告的法定代表人蒋景春也经常过来，我听他们聊起原告的待遇问题，鸿基海岸给原告的工资按工程的0.5%、东北电气按1%计算。再查明，2012年大连仁发建筑工程责任有限公司变更为被告大连仁发建筑工程有限责任公司。企业主要负责人由宋旭仁变更为蒋景春。原告***到营口经济技术开发区，劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年6月27日作出不予受理通知书。2021年大连市人力资源和社会保障局发布（2021）275号文件，公布了大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位，显示生产经营部门经理平均工资为每年247650元。一并查明，经原告申请，本院于2020年8月18日作出（2020）辽0804民初4608号民事裁定书，查封被申请人大连仁发建筑工程有限责任公司名下88.8万元的银行存款或其他等值财产。

一审法院认为，当事人对自己主张的事实应该提供证据加以证明，其提供的证据不足以证明自己主张事实的，要承担举证不能的法律后果。本案原告提供的证据虽能证明原告作为被告的项目经理参与了东方新天地小区、鸿基海岸三期及新东北电气公司员工宿舍及锅炉房的施工。但是原告未能举证证明在御海明珠项目中是否任项目经理以及是否付出劳务，也未能证明其在东方新天地小区实际工作多长时间。同时对于被告应支付给原告的工资标准，原告虽然提供了两个证人证言，但两个证人与原、被告均具有利害关系，且是传来证据，不足以证明原告的工资标准。故对原告的诉讼请求不予支持。原告有充分证据后可另行主张权利。判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12680元，保全费4960元，均由原告负担

二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供证据一、营口东方新天地项目施工日志（2本），证明***自2011年3月16日开始至2012年6月12日，主抓东方新天地项目上的工作，根据工作日志显示***在这段时间内在东方新天地项目一直为被上诉人提供劳务。证据二、御海明珠项目施工日志1本。证明2012年6月12日起***主抓御海明珠项目，根据御海明珠项目的工作日志显示，2012年6月12日至2012年11月15日，***在御海明珠项目为被上诉人提供劳务。证据三、中标通知书一套。证明2011年8月4日***经手办理的御海明珠项目的招投标手续，自2011年就已经在御海明珠项目提供劳务。证据四、渤海财产保险股份有限公司《建筑施工人员团体意外伤害险保险单》。证明2011年5月21日***经手办理御海明珠项目的保险事宜，在此时间就为被上诉人提供劳务。证据五、鸿基海岸三期工程施工日志。证明2015年7月1日2017年9月28日，***在鸿基海岸三期项目上提供劳务。证据六、孙某和仁发公司签订的《承包协议书》。证明孙某是鸿基海岸三期工程的承包人，实际负责整个项目的施工。

本院认定事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议焦点为上诉人请求被上诉人支付工资88.8万元是否应予支持。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，上诉人提供的东方新天地、御海明珠、鸿基海岸三期工程项目施工日志，只能证明其参与上述工程的施工建设。上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同，现对于上诉人与被上诉人之间关于劳动报酬、工作时长、岗位职责等相关内容的约定，上诉人未能提供证据加以证明。而证人孙某陈述的上诉人与被上诉人之间约定的工资标准系传来证据，且没有其他证据加以佐证，该证人证言的效力有限，对于证人证言的内容，本院不予采信。综上，上诉人应承担举证不能的不利后果，一审驳回上诉人要求被上诉人支付工资的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人***预交的案件受理费12680元由其自行负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵洪骥

审 判 员　盖国林

审 判 员　关春秋

二〇二二年九月二十七日

法官助理　徐叶纭

书 记 员　翟健含