***与**、中山市日辉市政工程部提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

广东省中山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）粤20民终2539号

上诉人（原审原告）：***，男，1980年7月2日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

委托诉讼代理人：谢有校，广西理维律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1974年11月15日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

被上诉人（原审被告）：中山市日辉市政工程部，住所地广东省中山市东凤镇伯公村群安三街6号二楼。

主要负责人：*松强。

被上诉人（原审被告）：*松强，男，1976年10月10日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市。

被上诉人（原审被告）：中山市建工建设工程有限公司，住所地广东省中山市板芙镇居民委员会创业路1号雅芳湖庭102卡。

法定代表人：梁伟勇，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：中山市东凤镇安乐村民委员会，住所地广东省中山市东凤镇东凤大道南233号。

主要负责人：何永华。

上诉人***因与被上诉人**、中山市日辉市政工程部（以下简称日辉工程部）、*松强及被上诉人中山市建工建设工程有限公司（以下简称建工公司）、中山市东凤镇安乐村民委员会（以下简称安乐村委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法东民五初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人**、日辉工程部、*松强及被上诉人建工公司、安乐村委会共同赔偿其经济损失147047.7元，包括伤残赔偿金48982.4元、朱良昭扶养费10713元、谢燕珍扶养费13390.9元、朱燕杏抚养费9038.88元、朱榕华抚养费11047.52元、误工费35775元、住院伙食补助费6100元、营养费5000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元、交通费500元。事实和理由：一、一审法院没有依法及时在审限内审结本案，在将本案转为普通程序审理时，没有将转换程序裁定书及时通知当事人。二、***的受害行为发生在从事桥墩施工的职业尘埃中，其对此不存在重大过失，最多仅存在一般过失。***从事的高空作业解除线缆活动是为被上诉人的利益，其在高空作为活动中的风险应由被上诉人承担。原审判令***承担30%的责任显失公平。三、***在从事五被上诉人施工活动中因安全生产事故遭受人身损害，依照法律规定，发包人安乐村委会与承包人建工公司及分包人**、*松强知道接受发包与分包业务时，自身不具备相应资质，也不具备安全生产条件，应当与建工公司共同承担连带赔偿责任。四、一审法庭辩论终结时的上一统计年度应为2014年，故应以2014年的收入标准计算赔偿款。关于误工费，由于***因伤致九级伤残是持续性误工，误工时间应当计算至定残日前一天。同时一审核定的营养费、精神损害抚慰金过低，属于适用法律不当。

被上诉人**辩称，同意一审判决。

被上诉人日辉工程部、*松强没有发表答辩意见。

被上诉人建工公司与被上诉人安乐村委会均未接受本院调查、询问，也没有提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***残疾赔偿金46677.24元、***父亲朱良韶赡养费26699.2元、***母亲谢燕珍赡养费33374元、***儿子抚养费朱榕华抚养费9177.8元、***女儿朱燕杏抚养费7509元；2.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***误工费82431.6元（从2013年1月31日受伤之日起计至2015年2月5日定残日前一天）；3.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***住院伙食补助费6100元；4.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***营养费5000元；5.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***精神损害抚慰金5000元；6.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***法医鉴定费1500元；7.**、日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会连带赔偿***交通费600元。（扶养费与抚养费的计算标准均为8343.5元，残疾赔偿金的计算标准为11669.31元）

一审法院认定事实：***诉称受**、日辉工程部、建工公司的聘请，参与中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程的施工。2013年1月31日上午8时，***在未佩带安全头盔，未系带安全绳及做好其他安全措施的情况下，爬上高达6米的挖掘机机械臂解除与机械臂缠绕的光缆，期间从机械臂上摔下受伤。***受伤后被送往中山市东凤人民医院进行治疗，后因伤势过重于2013年2月1日被转院至中山市小榄人民医院进行治疗，期间住院42天。***第一次住院的出院记录载明出院诊断为：1.腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄；2.不完全性脊髓损伤；3.腰1椎体右侧横突骨折。第一次住院的出院医嘱为：1.腰部暂不做剧烈运动，避免腰部负重；2.注意腰部在保护下进行适当功能锻炼，不适随诊；3.休息三个月，住院期间陪护一名；4.定期复查X光片，检查骨折愈合情况，骨折愈合后二次手术取出内固定物需10000元左右。

**辩称***住院期间已支付其医疗费56808元及赔偿金60000元，***不确认收到**支付的医疗费56808元，但确认收到**支付的60000元，***认为该60000元为**支付给其的劳动报酬，与本案无关。庭审中，**并未能举证证明其所支付***60000元的性质。

2014年8月19日，***再次进入中山市小榄人民医院住院接受行内固定取出术，期间住院18天。***第二次住院的出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折术后；出院医嘱为：1.禁止腰部负重活动；2.休息一个月；3.不适门诊随诊；4.住院期间陪护一名。2015年2月2日，***向广东岐江司法鉴定所申请就其伤残程度进行鉴定，广东岐江司法鉴定所于2015年2月6日出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为***因外伤致腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB／18667-20024.9.9.b）之规定，构成九级伤残，***为此支付鉴定费1500元。

庭审中，***向原审法院提交交通费发票一批，载明其治疗期间所产生的交通费金额为301元。***另向原审法院提交户籍登记证明一份，载明***亲属情况如下：父亲朱良昭，1951年5月6日出生；母亲谢燕珍，1957年11月10日出生；女儿朱燕杏，2006年9月13日出生，儿子朱榕华，2008年10月9日出生。**辩称***另有胞弟朱龙安，胞妹朱锦燕，***对此并无异议。***诉称其已在中山务工，故各项费用应按城镇人口标准计算，其在庭审中向原审法院提交房屋租赁合同及桂平市垌心镇王举村民委员会出具的证明以证明该事实，但***并未能提交其在中山务工的劳动合同、社保记录等材料。

**确认***由其聘请并受其管理工作，但认为***在施工过程中未注意自身安全，存在重大过错，故***对于自身受伤应承担一半的责任。本案庭审中，**确认其负责中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程的施工，但辩称其并未受日辉工程部、*松强、建工公司聘请或转包从事该工程，实际聘请其进场的人员已经离开，无法寻找。日辉工程部、*松强辩称**并非其聘请，其亦未参与案涉工程施工，***的受伤也与日辉工程部、*松强无关。建工公司确认中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程由其通过招投标的方式承包，其承包该工程后并未将工程分包或转包给日辉工程部、*松强、**等人负责，也未直接聘请***，**负责具体施工，故***的受伤与建工公司无关。

***在原审庭审中并未能提交相应的书面证据证明其在中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程施工过程中受伤。**在第一次庭审中确认***参与了案涉工程的施工，但在第二次庭审中却否认了该事实，此后又再次确认该事实。原审法院多次要求**提供接纳其参与中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程的人员或单位名称，**以忘记、无法查询为由回应原审法院。

一审法院认为，本案为提供劳务者受害赔偿纠纷。原审法院将双方当事人争议的焦点归纳如下：一、***是否须对自身过程承担责任。原审法院认为，***作为具备完全认知及行为能力的成年人，其理应清楚在并无任何安全保护措施的情况下攀爬上挖掘机机械臂顶部从事高空作业所存在的安全风险。本案中，***在攀爬挖掘机机械臂之时并未佩带安全头盔，亦未系带安全绳，使其施工过程存在巨大的安全隐患，故***对于事故的发生具有重大过错，其对于自身的损失应承担30%的责任。二、本案责任的承担方。庭审中，***并未能提交相应的证据证明其在中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程施工过程中受伤，亦未提交证据证明其与日辉工程部、*松强、建工公司、安乐村委会之间的关系。**虽确认***参与中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程施工并受伤的事实，但其在本案第一、二次庭审中的陈述存在前后矛盾的情形，且在原审法院多次要求之下均未能回答其由哪方接纳、参与到案涉工程中，原审法院对**的该项陈述亦不予采信。故，***诉讼请求日辉工程部、*松强、建工公司、安乐村委会承担赔偿责任，缺乏事实依据，原审法院不予支持。**作为***的雇主，未能为***的工作提供相应的安全措施，其应承担***受伤70%的赔偿责任。三、***可获得的赔偿款项金额。***诉称其在中山务工，但其并未提交在中山务工所需的劳动合同、社保记录及居住证，故原审法院对其已在中山长期、稳定就业的事实不予采信，***的残疾赔偿金及被抚养人生活费应按农业户口标准计算。经查，广东省2013年度农村居民人均纯收入为12245.6元／年，农村居民人均年生活消费支出为8343.5元，故，***的残疾赔偿金总金额为46677.24元（11669.31元／年×20年×0.2），**须承担的赔偿金额为32674.07元（46677.24元×0.7）。

对于***诉讼请求的被抚养人生活费，因***已确认其另有胞弟朱龙安、胞妹朱锦燕，故其父亲朱良昭、母亲谢燕珍的生活费应计算为三分之一，即朱良昭的生活费应计算为8899.73元（8343.5元／年×16年×0.2×1／3），谢燕珍的生活费应计算为11124.67元（8343.5元／年×20年×0.2×1／3），朱燕的生活费应计算为7509元（8343.5元／年×9年×0.2×1／2），朱榕华的生活费应计算为9177.85元（8343.5元／年×11年×0.2×1／2）。以上生活费合计总金额为36711.25元（8899.73元＋11124.67元＋7509元＋9177.85元），**须承担的赔偿金额为25697.88元（36711.25元×0.7）。

对于***诉讼请求的误工费。***所提交的出院记录已明确载明***住院天数为62天（42天＋18天），医嘱休息时间为4个月（3个月＋1个月），故***诉讼请求的误工费应以以上标准计算为宜。另，***并无证据证明具体职业，故原审法院以2013年度广东省建筑行业平均工资41217元／年（折合3434.75元／月，114.49元／天）的标准作为计算***误工费的依据，故***的误工费总额应计算为20837.48元（3434.75元／月×6个月＋2天×114.49元／天），**应赔偿的误工费金额为14586.27元（20837.48元×0.7）。

对于***诉讼请求的住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费。原审法院认为，***住院62天，其诉讼请求按100元／天的标准计算住院伙食补助费，于法有据，原审法院予以支持，**应承担住院伙食补助费金额为4270元（6100元×0.7）。对于***诉讼请求的交通费，***在庭审中提交的交通费发票载明交通费金额为301元，故应以此作为认定***交通费的依据，**应承担的交通费金额为210.7元（301元×0.7）。对于营养费及鉴定费，原审法院认为，***所受伤害已达九级伤残，伤情较为严重，为便于其康复，加强营养符合客观实际，对于营养费金额，原审法院酌定为3000元为宜。此外，***的鉴定费属于其主*权利的客观、合理的支出，原审法院予以支持。故，**应支付***营养费2100元（3000元×0.7），鉴定费1050元（1500元×0.7）。

对于***诉讼请求的精神损害抚慰金。原审法院认为，***所受伤害属意外事故，并非**侵权所导致，故***并无符合主*精神损害抚慰金的情形，**自愿支付精神损害抚慰金3000元，原审法院予以支持。

**答辩称曾支付***医疗费56808元，但其并未就已支付***医疗费56808元进行举证，原审法院对**该答辩意见不予采信。对于**辩称曾向***支付赔偿金60000元，虽然***确认收到该款项，但因***与**存在雇佣合同关系，在**无法举证证明上述60000元为赔偿金还是劳务报酬的情况下，原审法院对**的答辩意见不予采信，该60000元不应在本案中予以扣减。

综上，**应承担***的残疾赔偿金32674.07元、被抚养人生活费25697.88元、误工费14586.27元、住院伙食补助费4270元、交通费210.7元、营养费2100元、精神损害抚慰金3000元，合共82538.92元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最告人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决：

一、**于判决生效之日起七日内支付***残疾赔偿金32674.07元、被抚养人生活费25697.88元、误工费14586.27元、住院伙食补助费4270元、交通费210.7元、营养费2100元、精神损害抚慰金3000元，合共82538.92元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4662元，由***负担2945元（***已向原审法院缴纳4662元），由**负担1717元（该款**须在判决生效之日起七日内向原审法院缴纳）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：原审法院于2015年5月18日受理本案，于2015年12月15日作出原审判决。原审法院审理本案进行了三次庭审，前两次适用简易程序，第三次开庭适用普通程序（开庭时间为2015年11月11日），对此向当事人进行了告知，没有裁定转换程序。

2013年广东省农村居民人均纯收入为11669.3元，当年全省农村居民人均年生活消费支出为8343.5元。2015年8月26日，广东省高级人民法院印发《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，该份文件记载2014年广东省农村居民人均纯收入为12245.6元，当年全省农村居民人均年生活消费支出为10043.2元。

本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，针对***的上诉，本院分析如下。首先，对于原审的程序问题。本院经查，原审法院适用简易程序审理本案，其后转为普通程序继续审理，并在审理过程中将该情况告知了当事人；本案的原审审理期限超过6个月。对此，本院认为，原审未裁定转换程序与超期审理虽有不当，但没有实质影响当事人的诉讼权利，属于程序瑕疵，但并非重大程序违法。其次，对于***受害的责任主体问题。***没能提交证据证实其受伤地点为中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程施工现场，亦未能提交证据证明其与日辉工程部、*松强、建工公司、安乐村委会之间存在法律关系。**虽确认***参与中山市东凤镇安乐村安中东路10队箱涵桥工程施工并受伤，但其在本案原审庭审中的陈述前后矛盾，且在原审法院多次要求之下均未能回答其由哪方接纳参与到案涉工程中，故**的该项陈述不足以采信。由于***未能证实自身的受伤地点，亦未能证实其雇主**与日辉工程部、*松强及建工公司之间的法律关系，其诉求**与日辉工程部、*松强及建工公司、安乐村委会承担赔偿责任，缺乏事实依据，亦无法律基础，本院不予支持。**作为***的雇主，对于施工现场管理不善，未能为***的工作提供相应的安全措施，其对于***的受伤应当承担主要责任。而***作为具备完全认知及行为能力的成年人，其应当知晓在没有安保措施的情况下，攀爬挖掘机机械臂从事高空作业所存在的安全风险。***在攀爬挖掘机机械臂之时没有佩带安全头盔，亦未系带安全绳，使其施工过程存在巨大的安全隐患，故***对于事故的发生具有重大过错，其对于自身受到的损害应当承担次要责任。原审酌情确定**与***分别承担七成、三成的责任，系合法行使自由裁量权，符合客观实际，本院予以维持。再次，对于赔偿费用的计算标准与误工费计算期间问题。本院经查，***在原审民事起诉状中列明了残疾赔偿金、扶养费与抚养费的具体金额与计算标准，其系以《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》确定的农村居民人均纯收入与农村居民人均年生活消费支出作为计算标准。本案原审最后一次开庭时，广东省高级人民法院业已印发了《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，***本可在该次庭审过程中变更其诉求的赔偿金额与计算标准，但***没有作出变更。***此举可视同其自愿放弃了相应权利，原审法院按照***的请求径行裁判，并无不可，本院对于***主*按照本省2015年度的人身损害赔偿计算标准确定赔偿金额的诉求不予支持。对于误工费的计算期间问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定为：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”***上诉主*误工费计至定残日前一天，但其没有举证证明自身因伤残持续误工，原审根据***的入院治疗时间与医嘱记载的休息时间确定误工期间，合法妥当，本院予以维持。***的其他上诉意见，亦无法律依据，本院均不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序虽然存在一定的瑕疵，但未实质影响当事人的诉讼权利且裁判结果正确，故本院对***的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1413元（***已预交），由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄岳文

审　判　员　　赵伟光

代理审判员　　卢俊廷

二〇一六年十月十二日

书　记　员　　林　俊

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