某某与温州中南建筑路桥工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省芜湖县人民法院

民 事 判 决 书

（2014）芜民一初字第00573号

原告：***，男，1974年12月17日出生，汉族，个体经商，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托代理人：叶朝茂，安徽卓人律师事务所律师。

被告：温州中南建筑路桥工程有限公司，住所地浙江省温州市平阳县。

法定代表人：徐登春，该公司经理。

委托代理人：杨大春，浙江雅河律师事务所律师。

原告***诉被告温州中南建筑路桥工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2014年6月3日和2014年7月25日公开开庭进行了审理。本案原告***及其委托代理人叶朝茂到庭参加诉讼，被告温州中南建筑路桥工程有限公司委托代理人杨大春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2009年9月28日，原告与被告签订《施工合同》一份，由原告对江南瑞城住宅小区工程人工挖孔桩挖孔工作进行施工。原告按照合同约定按质按期完成施工。原、被告双方于2010年5月20日对江南瑞城1#楼、2#楼进行决算，工程决算价为1828348.44元。嗣后，被告共计支付工程款1156024元，余欠672324.44元，原告多次向被告催讨，被告一直未付。原告为维护自身合法权益，诉至法院。请求判令：1、被告立即给付所欠工程款672324元并承担给付违约金（从2010年5月20日，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至实际给付之日止）；2、被告承担实现债权费32000元；3、由被告承担本案诉讼等相关费用。

原告***为支持自己的请求与主张向本院提交以下证据予以佐证：

1、施工合同，证明原、被告双方2009于9年28日签订了施工合同，由原告承建施工江南瑞城住宅小区工程人工挖孔桩控孔工作，约定了价款、违约责任、付款方式等条款；

2、工程决算单，证明工程施工经决算为1828348.44元，被告至今没有提出任何异议，在双方的施工合同中也约定的很清楚；

3、验收记录、工程联系单、现场签证单、技术核定单，证明原告按照约定了进行施工所完成的工程量；

4、转账支票，被告出具的付款申请，银行进账单，证明被告支付了部分工程款，尚欠672323元未付，同时也证明本案没有超过诉讼时效；

5、律师费发票，证明原告支付的律师代理费按照本案的约定应该由被告承担；

6、建设单位代付款的凭证，证明被告支付部分工程款的事实；

7、证明一份，证明本案诉请没有超过诉讼时效；

8、芜湖市中院庭审记录，证明对诉讼时效的附注证明；

9、律师费发票，证明原告实现债权的费用按照约定应该由被告承担，由于事务所变更办公地点，当时没有提交票据的原件。

被告温州中南建筑路桥工程有限公司对原告所举证据的质证意见为：

对证据1的“三性”无异议，但是合同的乙方签订的刘传飞，我们不知和原告是什么关系，并承包方是包工包料，每立方490元决算，材料工资等等全部包括在490元内；合同付款方式中提到余款是完工后三个月内一次性付清，这涉及到时效的问题，请求法院审查；同时被告在收到原告提供的结算单后已经及时提出了异议；对证据2被告项目经理收到决算单的事实是认可的，但是不能作为双方决算工程款的依据，我们已经及时提出异议，这份决算单中有很多不合理的部分，首先挖土的土方量按照惯例应该按照混凝土交付的方量计算才是合理的；钢筋从12变成14，要求我们额外支付是不合理的等等；对证据3，对验收记录的“三性”无异议，但是数据单中有两个地方，控孔标高和桩顶标高，这部分没有钢筋水泥的，直接挖孔的，也按照490元计算，是不符合建筑惯例的；对工程联系单、现场签证单、技术核定单“三性”都是没有异议的；一览表是原告单方制作的，对其“三性”不予质证；对证据4的“三性”无异议，但这里金额只是一部分，我们直接给原告是840000元；对证据5，我没有看到单据，不予质证：对证据6，我们没有看见原件，真实性和合法性不好确认，至于关联性，到底是不是属于代付，被告目前无法证实，原告承建被告相关工程分为一期和二期，二期的施工是2011年之后的，不知道是不是代付二期的工程款；对证据7，原告没有在举证期限内依法提交，超过法定的举证期限，原则上不予质证，不应该作为本案的定案依据，如果法院要求被告质证，那么首先证明属于证人证言，按照法律规定，证人应该出庭作证，其合法性、关联性等证人出庭再另行质证；对证据8，与本案没有关联性，原告承建的1期工程和2期工程是分开独立的两个工程，原告也是分开向法院提起诉讼，主张相关的工程款，1、2期工程虽然都是挂靠在被告公司，但两期的实际承包人是不一样的，两个是完全不同的工程款，两期的工程没有关联性。对证据9，当时没有原告提出证据原件，超过法定的举证期限，原则上不予质证，不应该作为本案的定案依据；

被告温州中南建筑路桥工程有限公司辩称：1、被告不存在欠原告工程款672324元的事实，被告在收到原告出具的工程决算单后，经被告审核，发现本案的工程款不是原告所述的1828348.44元，只有1099502.82元，并立即向原告提出提交被告审核的工程款计算方式，后经过双方的协商，同意被告直接支付原告840000元，并代原告支付混凝土货款328810元，所以被告已经超额支付工程款；2、原告于2010年5月20日提交的工程决算单不能作为结算工程款的依据，被告认为工程款决算单中有很多不合理的项目，首先被告计算的施工方量有2201.54立方，本工程属于包工包料，每立方490元已经把所有工资材料包括进去了；3、被告不存在违约支付工程款的事实，因此原告要求的利息和律师代理费没有事实和法律依据；4、即便法院认为被告没有付清工程款，但原告要求支付剩余工程款的请求已经过了诉讼时效。

被告温州中南建筑路桥工程有限公司为支持自己的辩解与主张，向本院提供以下证据：

1、被告营业执照，组织机构代码，证明被告的诉讼主体资格；

2、情况说明，证明原被告就工程款按混凝土方量计算达成一致协议及2#楼单价做适当下调的事实；

3、经过被告核实的结算单，证明被告已经就工程款计算及时向原告提出异议的事实；

4、2014年6月3日证明一份，证明被告已代原告支付1#、2#楼桩基础混凝土货款共计328810元，其支付时间为2011年9月底前；

5、2014年6月10日证明一份，证明原告所称2013年2月1日由业主单位转给原告***20万元与本案1#、2#工程款无关联性；

原告***对被告温州中南建筑路桥工程有限公司所举证据的质证意见为：

对证据1无异议；对证据2在本案中没有关联性，不符合本案证据的“三性”，不能影响本案单价的计算，也没有明确的说出下调是如何下调的具体措施，所以我们应该以我们报送给对方经过审核的决算单计算；对证据3不能达到被告的证明目的，虽然被告说不同意我们提出的决算单，但是我们没有看到被告相应的书面的相关证据，只是被告口头上的不同意，所以不能达到被告的证明目的。对证据3，被告提出的是不合理的，当时被告下面一个人员想单方面撕毁合同，想改成包工不包料的方式。按照被告所说原告实际完成工程只有1090000元，但是被告给付了1160000元，显然不符合常理。关于时效，建设单位在2013年代付了230000元，所以不存在超过时效的问题。对证据4我不予认可；对证据5,2期工程款的案件是在芜湖中院的案件，被告公司认为超过时效了，2013年2月1日不是支付2期的款项，是1期的，通过本案与中院的案件，说明诉讼时效没有过；作为原告来说，无论是1#还是2#的工程款，只要款项没有付清，都会向被告讨要的。

庭审中，原告***申请证人王某、胡某出庭作证，旨在证明原告曾向被告主张工程款，本案没有超过诉讼时效。

被告对原告所申请证人证言的质证意见为：对证人证言的真实性有异议，两位证人系原告的工人，原告欠他们工资，由原告申请他们出庭，可能与原告有利害关系，可信度不高。证人说已经支付给他们的工资比尚欠他们的工资多，按常理来说一期的工资应该没有欠他们，即使原告欠他们的工资只是2期的工资，与一期的工程款没有关联性，是原告欠证人工资不是被告所欠，证人向原告要钱应该是2期的工资，与本案的工程款没有关系，无法达到原告的证明目的。证人是2012年2013年向原告要钱，那时1期的工程早已经结束了，所以他们要的不可能是一期的工资。

原告对上述证人证言的质证意见为：证人证言证明原告从2009到2011年在江南瑞城施工的具体情况，不仅有1期工程还有2期工程，以及与原告一起每年春节找被告催要工程款的事实，没有超过诉讼时效。

本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的将结合案件事实予以综合分析认定。

综合分析原、被告双方的诉辩意见及证据材料，经庭审举证质证，本院查明的事实为：2009年9月28日，原告与被告签订《施工合同》一份，由原告对江南瑞城住宅小区工程人工挖孔桩挖孔工作进行施工。原告按照合同约定完成施工，原、被告双方于2010年5月20日对江南瑞城1#楼、2#楼进行决算，工程决算价为1828348.44元。嗣后，被告自2010年5月20日起共计支付原告工程款840000元及为其代付混凝土款328810元，尚欠原告工程款659538.44元，原告多次向被告催讨，被告一直未付。原告为维护自身合法权益，诉至法院。

本院认为：原告与被告签订《施工合同》的行为，是双方当事人的真实意思表示，应受法律保护。该民事法律行为自成立时起对双方当事人具有法律约束力。原告按照合同约定，履行其合同义务，被告应给付相应的工程款。由于双方在合同中对违约责任进行了明确约定，被告应按约承担违约责任，被告应该按照实际违约欠款支付支付违约金。在上述合同履行过程中，双方双方通过签证的形式对工程量进行确认，是双方当事人对原合同的变更。该签证经确认，对双方当事人具有约束力，双方应遵照履行。庭审中，被告辩称本案的工程款根据工程量不是原告主张的金额，且已经超额支付工程款，但从双方提交的证据可以反映实际支付的工程款没有超额，即使是增加的工程量也是经双方签证确认的，对此辩解意见不予采信。被告辩称原告要求被告支付工程款的请求已经过了诉讼时效，根据庭审中证人证言及原告所提交的有关芜湖市中级人民法院庭审笔录的证据，可以证明原告在诉讼时效内曾向被告主张权利，对被告的上述辩解意见应不予采信。本案原告主张要求被告按照合同约定支付律师代理费，原告由于客观原因在起诉时没有而在审理过程中向法庭提交该证据原件，该证据属新证据并向本院申请延长举证期限，且由于该费用属实际发生费用，对此主张，应予支持。为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款、第四十二条第一款、第四十五条之规定，判决如下：

一、被告温州中南建筑路桥工程有限公司于判决生效后十日内给付原告***工程款人民币659538.44元及按照中国人民银行同期同类贷款四倍利率标准支付自2010年5月20日至2012年1月13日的违约金人民币448545.5元，并自2012年1月13日起至实际给付之日止对所欠原告工程款人民币659538.44元按照中国人民银行同期同类贷款四倍利率向原告支付违约金；

二、被告温州中南建筑路桥工程有限公司于判决生效后十日内给付原告律师代理费32000元；

三、驳回原告其他诉讼请求。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14757元，由被告温州中南建筑路桥工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。当事人应在递交上诉状之日起七日内向本院交纳上诉费或提交上诉费缓、减、免申请。如在七日内既不交纳上诉费，也不提交诉讼费缓、减、免申请的，本院按当事人不上诉处理。

审　判　长　　张先东

代理审判员　　李金保

人民陪审员　　凌秀明

二〇一四年九月二十四日

书　记　员　　孙　娟

附：本案适用的相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第四十一条《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的“新的证据”，是指以下情形：

（一）一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；

（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

第四十二条当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出。

当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。

第四十五条一方当事人提出新的证据的，人民法院应当通知对方当事人在合理期限内提出意见或者举证。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。