某某、某某等取回权纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙03民终1236号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年12月17日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区方村街道办事处方村街道利民行政村六丈自然村31号。 委托诉讼代理人：***，安徽纬纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1956年8月16日出生，汉族，住浙江省龙港市外贸公寓B幢2**2503室。 委托诉讼代理人：***，浙江迦金律师事务所律师。 原审第三人：温州中南建筑路桥工程有限公司，住所地浙江省平阳县鳌江镇果市新村8幢2层。 诉讼代表人：***，该公司管理人（浙江合一律师事务所）负责人。 委托诉讼代理人：***，浙江合一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江合一律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人温州中南建筑路桥工程有限公司（以下简称中南公司）取回权纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2021）浙0326民初3359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1．撤销原判，发回重审；2．更正（2021）浙0326民初3359号民事判决书中“***的取回权金额尚不明确，中南公司管理人可在明确各方权利后另行作出决定”的事实和法律认识错误，判决包括***在内及其他所有人工程欠款自始都不享有取回权；3．***承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、***行使货币取回权没有法律依据。依据相关法律规定及司法实践，货币及有价证券遵循“占有及所有”的原则，取回权针对的是特定物，而***主张的资金为货币，属于种类物，适用占有及所有的规则，不能适用取回权。二、取回权是基于物权关系而非债权关系而取回，取回权的基础必须证明取回的财产或物是属于自己的财产或物，具有唯一性、排他性，必须对其拥有所有权，而涉案的7181296元系法院判决确定的中南公司的财产，***只是其中一个债权人，不是该款的所有权人，不应享有取回权。1．***依据温州市中级人民法院（2017）浙03民终3856号民事判决书、平阳县人民法院（2018）浙0326民初3557号民事调解书，向中南公司主张7181296元债权，其证明的只是债权债务关系，并不是所有权关系。一审法院在没有查清事实的情况下，认定涉案的7181296元属于***及其各方权利人，显然偷换概念，无依据的扩大解释，将债权认定为所有权及取回权。时至2018年7月27日，中南公司除***之外，所欠其他的债务人很多，仅***向法院申请执行中南公司的债权就有7243770.10元（后中南公司破产，***向管理人申报债权总额为7243770.10元），且***的以上债权形成时间比***的早，中南公司管理人也认定债权性质为工程款普通债权（与***债权性质相同），故***认为在中南公司破产案件受理前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定，***和***可向人民法院申请参与分配；在中南公司破产案件受理后，***应和***同样作为普通债权按破产程序按比例分配。2．根据《浙江省平阳县人民法院函》，该院也认定案涉7181296元属于债权性质，***享有的是债权而非物权，故应按照债权参与分配的法律规定。3．根据安徽省芜湖县人民法院作出的（2017）皖0221执1609号《协助执行通知书》说明了***对涉案7181296元是首封人的地位及涉案7181296元属于债权性质，不属于所有权，故***不享有取回权。4．***至今未有证据证明是该款的所有权人及属于其个人财产，证明的仅仅是债权债务关系。债权只有优先债权与普通债权，没有法律规定债权等于所有权，故一审法院认定事实错误，包括***在内及其他所有人工程欠款自始都不享有取回权。三、涉案的7181296元已与管理人账户的其他款项发生混同。一审法院认为7181296元工程款是由***、***及其他人共有的款项，而且直至现在***和其他人的份额还不明确，仍有纠纷，这就更说明关于案涉7181296元早与管理人账户其他款项发生了混同，现在通过法院诉讼解决纠纷，进行各自份额确认，也否定不了款项早已混同，不是各自专款的事实，因此，未特定化的款项不能适用取回权的规定。补充如下上诉意见：一、一审法院程序违法，请求撤销原判，发回重审。一审法院开庭时组成人员违法，只有审判长，没有书记员，没有录音录像，也没有打印庭审笔录交***签字，属于严重程序违法，剥夺了***的合法权益，请求撤销原判，发回重审。二、***的上诉请求符合法律规定，并未超出一审的诉讼范围。一审法院名为判决***胜诉，实为败诉，因为***主张的是***不享有对涉案7181296元的取回权，但是一审法院却认为***具有取回权，只是对案涉7181296元是全部还是部分确认后同意取回。一审法院混淆视听，一方面赋予了***取回的权利，另一方面又剥夺了***的上诉权利，属于法律适用错误。一审法院在本院认为部分做出的认定，对***而言，具有法律上的利害关系，影响到了***切身的权益，故诉请符合法律规定。三、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定及合同法认为***有取回权明显是***戴，错误地理解法律规定。 被上诉人***辩称：一、涉案7181296元工程款来源明确，系中南公司占有的非该公司的资产，***系涉案工程款的所有人。二、***作为7181296元工程款的所有人，依法享有取回权。破产管理人账户中的7181296元系建设家鑫**的工程款，该款项的实际所有人是***，理应由***取回土建工程款6613652.44元，***取回水电工程款467443.56元，***取回智能化工程款100200元。三、取回权的行使具有绝对性和无条件性，***有权请求中南公司返还涉案工程款7181296元，无需通过破产程序。四、诉讼费用不应由***承担。 原审第三人中南公司陈述称：关于“***要求更正（2021）浙0326民初3359号民事判决书中***的取回权金额尚不明确，中南公司管理人可在明确各方权利后另行做出决定”与“本案一、二审的诉讼费用由***承担”的上诉请求，由法院做出认定；关于“***请求要求确认其他人所有人对工程欠款都不享有取回权”的上诉请求，超出了二审审理范围；关于对本案事实与理由部分的陈述与一审一致。 ***向一审法院起诉请求：1．判令***不享有对中南公司管理人专用账户里7181296元的取回权；2．判令该案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：家鑫**工程***公司开发，中南公司中标承建，该工程的土建工程由***承包施工，水电工程（包括消防系统在内）由案外人***个人承包施工，水电项目施工的盈亏由***个人享有和承担。 2017年5月18日，中南公司起诉家鑫公司要求支付工程款。经一、二审审理，温州市中级人民法院作出（2017）浙03民终3856号终审判决，认定家鑫**工程造价由土建工程、水电安装工程和智能化安装工程三部分组成，扣除双方的付款和返借金额以及双方有关质量保修金的约定，家鑫公司应支付中南公司工程款4948822.55元、返还质量保修金1709688.75元，两项合计6658511元及相应利息。 2018年5月7日，***起诉中南公司要求支付家鑫**工程的工程款6658511元及利息。双方经调解达成协议，中南公司同意于2018年6月10前支付***工程款6658511元及利息422452元共计7080963元。 2018年7月27日，家鑫公司依据（2017）浙03民终3856号终审判决向平阳县人民法院缴纳了工程款及相应利息计7080963元。 2019年4月11日，中南公司进入破产程序，管理人为浙江合一律师事务所，（2017）浙03民终3856号民事判决确定的执行款由平阳县人民法院汇入中南公司管理人账户。 2021年6月9日，中南公司管理人作出《告知书》，《告知书》载明：根据温州市中级人民法院（2017）浙03民终3856号民事判决书、平阳县人民法院（2018）浙0326民初3557号民事调解书，***系家鑫**工程的实际施工人，事实清楚且欠付金额明确，依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”之规定，拟认可***提出的取回权申请，取回权金额为工程款6658511元及相应利息（利息以522785元为限）。综上，如债权人有异议的，应在收到本告知书后十五日内，以***为被告、以中南公司为第三人，向平阳县人民法院提起诉讼。 2021年6月28日，水电安装工程承包人***起诉中南公司要求取回家鑫**工程剩余水电安装工程款。平阳县人民法院于2021年12月15日作出（2021）浙0326民初3214号民事判决书，判决***有权取回在中南公司管理人中南公司管理专用账户内的水电工程款467443.56元，中南公司管理人应予以配合。 以上事实有当事人陈述，（2017）浙03民终3856号民事判决书、（2018）浙0326民初3557号民事调解书等证据证实。 一审法院认为：该案讼争标的系来源于（2017）浙03民终3856号终审判决的执行款及相应利息。现该笔款项于破产程序中汇入中南公司管理人账户，可以与其他资金区分，应认定为特定化，具备取回条件。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程经竣工验收合格，实际施工人要求按合同约定支付工程款价款的，应予以支持。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条的规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。***作为家鑫**工程土建工程的实际施工人，与水电安装工程实际施工人***一样，对中南公司管理人中南公司管理专用账户内的工程款享有取回权。但中南公司管理人将工程款7181296元全部归***取回，该工程款依据（2017）浙03民终3856号民事判决书，应*****工程中的土建工程、水电安装工程和智能化安装工程三部分组成。而水电安装工程部分业经本院（2021）浙0326民初3214号民事判决，认定水电安装工程实际施工人为***，并判决***获得其中467443.56元工程款的取回权。故中南公司管理人将家鑫**工程所有工程款及利息的取回权确定给***存在错误。***诉请***不享有对中南公司管理人专用账户里7181296元的取回权成立，该院予以支持。至于***的取回权金额，因工程还涉及智能化安装工程，虽然该工程实际施工人未在《告知书》规定的时间内起诉，但当事人权利受到侵害的起诉时间自有诉讼时效规制，《告知书》也未明确逾期不起诉要承担的后果，不能当然认为没有在《告知书》规定的时间内起诉就放弃了自己的权利。因此，***的取回权金额尚不明确，中南公司管理人可在明确各方权利后另行作出决定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，判决如下：***不享有对温州中南建筑路桥工程有限公司破产管理人温州中南建筑路桥工程有限公司管理专用账户内7181296元的取回权。案件受理费31035元（已减半收取），由***负担。 本院二审期间，上诉人***提交了证据1水电工程款汇款一览表一份，以证明***、中南公司以及***财务混同，之间是没有挂靠关系，款项没有被特定化。对于***提交的证据，***对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为与本案无关联性，且不能证明***的待证目的。中南公司对合法性无异议，真实性不做评判，关联性有异议，与本案无关，也不能证明待证目的。该证据来源于***起诉中南公司取回权纠纷一案，对于证据内容是否真实，管理人不做判断。***欲证明***、中南公司、***的财务混同，即使他们之间财务混同，跟管理人账户款项的混同是不同概念。 被上诉人***提交了证据2平阳县人民法院（2021）浙0326民初3214号民事判决书，以证明***作为家鑫**土建工程的实际施工人与水电安装工程实际施工人***一样对中南公司管理人账户内的工程款享有取回权的事实。对于***提交的证据，***对该组证据的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为对于***这个案件，***没有上诉的权利，剥夺了***的上诉权。涉案的7181296元无论对内还是对外来讲，都涉及到很多权利人，所以对***的7181296元进行上诉实际上是对所有权利人进行上诉。中南公司对真实性、合法性均无异议，关联性有异议，认为不能证明***的待证事实，***具有相应的取回权是经生效法律文书确定的，但不能由此推断***也具有相应的取回权，***的相关权利至今尚无生效法律文书予以确认。 原审第三人中南公司未提交新的证据材料。本院认为，证据1与本案无关联性，不予采信为定案的依据。证据2来源真实、合法，与本案具有关联性，可证明***对中南公司管理人账户内的工程款467443.56元享有取回权，***对涉案全部款项7181296元享有取回权依据不足，本院予以采信。 本院认定的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、***能否就裁判理由部分进行上诉；二、***对本案涉案款项是否享有取回权；三、***要求确认其他所有人对本案工程款都不享有取回权是否可以在二审中一并处理。关于争议焦点一，***能否就裁判理由部分进行上诉的问题。裁判主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，裁判理由是人民法院在认定案件事实的基础上就裁判主文如何作出进行的阐述，本身不构成判项内容，故原则上，如果当事人对裁判主文认可，不会因为裁判理由遭受不利益。但在本案中，一审法院判决虽支持了***所主张的“***不享有对温州中南建筑路桥工程有限公司破产管理人温州中南建筑路桥工程有限公司管理专用账户内7181296元的取回权”的诉讼请求，但在裁判理由部分认为系因***的取回权金额尚不明确，需中南公司管理人在明确各方权利后另行做出决定，即一审法院认为***对管理人账户内的款项享有取回权，只是金额尚不确定，与***所主张的***对管理人账户内的款项自始不享有取回权相悖，该裁判理由可能会被后续的判决所引用、借鉴，将直接影响***在破产程序中的债权清偿，故***对一审法院就***是否享有取回权问题做出的认定具有法律上的利害关系，应当认定其具有上诉利益，可以提起上诉。 关于争议焦点二，***对涉案工程款是否享有取回权的问题。首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。本案中，涉案家鑫**土建工程系***实际施工，由***自负盈亏，中南公司仅收取管理费，并未承担任何施工任务，亦未投入任何资金，应当认定***实际投入的工程款并非中南公司破产财产。其次，涉案款项系（2017）浙03民终3856号民事判决所确定的执行款，并在中南公司受理破产后，由法院直接转入中南公司管理人专用账户，可与其他资金区分，应认定为特定化，故***作为权利人可以通过管理人取回涉案款项中归其所有部分。最后，***未能证*****土建工程债权债务已结算完毕，其取回的系结算后的盈余部分，应归其所有，即***仅能取回家鑫**土建工程经结算后的盈余部分，且涉案款项包括家鑫**土建、水电安装和智能化安装等工程款，系由不同的实际施工人投入，故***主张取回涉案全部款项7181296元，依据不足，应不予支持。 关于争议焦点三，对于***要求“判决包括***在内及其他所有人对工程欠款自始都不享有取回权”是否可以在二审中一并处理的问题。对于***的上诉请求，要求确认其他所有人对本案工程款都不享有取回权中的“其他所有人”范围并不明确，且该部分上诉请求相对于一审诉讼请求而言，属于增加诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十六条的规定，在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼或者原审被告提出反诉的，二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，当事人一方已明确表示不同意调解，并且即使双方均同意调解，新增的诉讼请求也不宜在二审中一并处理。故此，对于***要求确认其他所有人对本案工程款都不享有取回权的诉讼请求，本院不予支持。***上诉称，一审法院程序违法，依据不足，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费62070元，由***负担。 审判长叶** 审判员*** 审判员潘陈** 二〇二二年五月七日 法官助理*** 代书记员***