监利县弘源学校、湖北国安建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

湖北省荆州市中级人民法院

民事裁定书

（2019）鄂10民辖终89号

上诉人（原审被告）：监利县弘源学校，住所地湖北省监利县红城乡横峰岭村。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：**，湖北荆利维律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：湖北国安建筑工程有限公司，住所地湖北省武汉市汉**纱帽街汉南大道******。

法定代表人：万仁芳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，监利县荆南法律服务所法律工作者。

上诉人监利县弘源学校因与被上诉人湖北国某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2533号管辖权异议民事裁定，向本院提起上诉。

监利县弘源学校上诉称，（一）上诉人和被上诉人在建筑工程施工合同中明确约定合同纠纷由荆州仲裁委员会仲裁，监利县人民法院应驳回被上诉人的起诉。上诉人和被上诉人在2016年9月5日签订的《监利县弘源学校土建工程施工合同》第十二条第二款明确约定“如双方协商不成，则向荆州仲裁委员会申请仲裁”，该条约定明显排除了人民法院的诉讼管辖，符合《仲裁法》第十六条的规定，且没有《仲裁法》第十七条所列仲裁协议无效的情形。依据《民事诉讼法》的解释第216条规定，监利县人民法院应驳回被上诉人的起诉。（二）还款协议中约定的“申请人民法院执行”不属于对管辖的约定，一审裁定将此认定为双方达成了新的管辖约定与事实不符，也与法律规定相悖。虽然上诉人和被上诉人2018年5月19日在《监利县弘源学校土建工程还款协议书》中约定“如甲方不能按以上约定的条款按时履行，乙方将申请人民法院执行”的内容，但这一约定中使用的是“执行”，并非“管辖”。众所周知，争议发生后经过仲裁或诉讼的程序直至法律文书生效后才能申请人民法院执行，上诉人和被上诉人所说的“执行”显然不等同于管辖，不是对争议解决途径的约定，而是双方对执行主体的描述，一审裁定认定这一表述系改变了《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定明显不当。请求撤销原裁定，驳回被上诉人湖北国某建筑工程有限公司的起诉。

湖北国某建筑工程有限公司答辩称，（一）本案应当根据《还款协议书》的约定，由监利县人民法院管辖。答辩人与被答辩人签订的《施工合同》，在2018年5月19日双方经工程结算后达成了《还款协议书》，是新的约定，体现的是债权债务关系。特别是《还款协议书》中“如甲方不能按以上约定的条款按时履行，乙方将申请人民法院执行”的约定，是双方就被答辩人如何履行还款义务，答辩人享有如期催收欠款并向人民法院申请执行的权利达成的新的协议，由约定的仲裁程序变更为诉讼程序。这里的“执行”不能简单地依据诉讼法的相关解释认定为申请人民法院执行，应该是由法院审理。（二）被答辩人不履行《还款协议书》约定的还款义务，违背诚信原则，赖账不还，其上诉请求应予以依法驳回。请求依法驳回被答辩人的上诉，维持原审裁定，确认监利县人民法院对本案有管辖权。

本院认为，本案系双方当事人履行其《监利县弘源学校土建工程施工合同》及《监利县弘源学校土建工程还款协议书》所发生的纠纷。《监利县弘源学校土建工程施工合同》第十二条第二项约定：如双方协商不成，则向荆州仲裁委员会申请仲裁，甲、乙双方必须共同执行仲裁结果。双方当事人对该仲裁协议没有争议。《监利县弘源学校土建工程还款协议书》第二条第五项约定：如甲方不能按以上约定的条款按时履行，乙方将申请人民法院执行，并按合法的人民银行利息的4倍支付给乙方利息。该条款并未明示对上述施工合同的仲裁协议这一重要条款予以变更，且监利县弘源学校亦否认己方在上述还款协议中有向人民法院提起诉讼解决争议的意思表示，故应认定双方达成的仲裁协议并未被改变。湖北国安建筑工程有限公司就本案向监利县人民法院起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”规定的起诉必须符合的条件。原审法院予以立案并裁定该院具有管辖权错误，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。本院依法应当直接驳回湖北国某建筑工程有限公司的起诉。

综上，监利县弘源学校提出的上诉请求成立，予以支持；原裁定错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省监利县人民法院（2019）鄂1023民初2533号管辖权异议民事裁定；

二、驳回湖北国安建筑工程有限公司的起诉。

本裁定为终审裁定。

审判长*莉

审判员*林

审判员***

二〇一九年十一月二十日

书记员***