黑龙江富隆建筑装饰工程总公司、哈尔滨宇信置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

文书内容

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）黑01民终3854号

上诉人（原审原告）：黑龙江富隆建筑装饰工程总公司，住所地哈尔滨市道外区民主镇新发村。

法定代表人：邢威，经理。

委托诉讼代理人：王强，黑龙江富利来律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：哈尔滨宇信置业有限公司，住所地哈尔滨开发区南岗集中区美顺街33号-1层。

法定代表人：张丹丹，总经理。

委托诉讼代理人：张振宇，男，1973年7月5日出生，汉族，该公司副经理，住黑龙江省哈尔滨市道里区。

委托诉讼代理人：马力，男，1949年12月26日出生，汉族，该公司副经理兼法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。

被上诉人（原审第三人）：辛天宝，男，1974年8月14日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市。

委托诉讼代理人：张丽娟，黑龙江千水律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：张子明，男，1970年9月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。

上诉人黑龙江富隆建筑装饰工程总公司（以下简称富隆建筑公司）因与被上诉人哈尔滨宇信置业有限公司（以下简称宇信公司）、张子明、辛天宝建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院（2018）黑0111民初144号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年4月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

富隆建筑公司上诉请求：撤销一审裁定，支持富隆建筑公司一审诉讼请求。事实和理由：一审裁定是建立在对事实认定错误的情况下产生的，理应予以撤销。1.本案富隆建筑公司主体适格。宇信公司与富隆建筑公司2010年签订《工程施工承包合同》，该合同是双方在不违反法律强制性条款的情况下，经双方协商一致共同签订的合同。2.合同签订后，双方未再签订其他任何解除该合同的书面文件。富隆建筑公司履行了合同义务，有富隆建筑公司为履行该合同与哈尔滨鹏程劳务有限公司签订的主体五项合同及富隆建筑公司与黑龙江焱盛建筑劳务派遣有限公司签订的大楼抹灰合同等其他合同为证。3.合同签订后，富隆建筑公司派遣公司员工张子明负责该工程。4.书面证据效力大于其他证人证言等证据。

宇信公司辩称：一审裁定认定事实客观真实，适用法律正确，请求予以维持原裁定。一、本案的真正原告是张子明，而富隆建筑公司只是为虎作伥，帮助张子明实现对宇信公司讹诈，所以其一切诉讼行为非但无效，还应当因承担民事责任、刑事责任。富隆建筑公司同宇信公司一点关系都没有，既不存在合同关系，也不存在施工关系。自本案发生以来，富隆建筑公司从未向人民法院提供过一份确凿证据证明同宇信公司存在施工合同关系和施工事实。富隆建筑公司在本案中非但没有诉讼主体资格，而且其诉讼行为已经构成诈骗犯罪，其富隆建筑公司的法定代表人（包括诉讼代理人应当承担刑事责任。二、张子明在本案的诉讼行为，其实是对宇信公司的讹诈。张子明是呼兰区杨林乡南房村农民，2010年张子明曾以公民个人的身份，率领民工对宇信公司开发建设的宇信1号楼的部分项目进行施工。施工结束后，宇信公司给付了全部项目的工程款。但张子明为了向宇信公司讹钱，依据其非法获得的案外人王东平、王东江的挂靠合同，硬说自己是挂靠富隆建筑公司进行1号楼工程施工的大包施工人，并以此为由，以富隆建筑公司的名义提起本案诉讼，其实张子明的所有诉讼行为均是虚假的。1.张子明用以提起诉讼的所谓合同是一份早已解除的合同。依据合同法或者依据民法典合同篇规定：合同解除有两种情形。一是约定解除；二是法定解除。本案所涉及的合同既有约定解除情形，也有法定解除情形。这份合同原本是案外人王东平、王东江（呼兰区沈家镇农民）挂靠富隆建筑公司同宇信公司签订的宇信小区一、二号楼的建筑施工合同，合同签订后王东江、王东平向宇信公司缴纳了50万元的合同保证金。后因呼兰区政府将2号楼强行转包给了其他人，所以王东平、王东江觉得只建一栋楼，没有多大利润，就同宇信公司解除了合同。宇信公司也向王东平、王东江退还了50万元合同抵押金。在几次庭审过程中，宇信公司都出示了这方面证据。富隆建筑公司承认这一事实。这足以说明该合同已经约定解除。另外，王东平、王东江以挂靠富隆建筑公司的方式同宇信公司签订合同后，就把施工使用的机械设备、木方等物品运至宇信公司工地。但同宇信公司约定解除后，王东平、王东江就把施工用的机械设备、木方等物品全部运走，其行为明确表示不履行本合同，用民法典衡量这两个事实，这份合同早已作废！但三人却以这份作废的合同，提起本案诉讼，其行为是不端正的！另外，富隆建筑公司认为工程施工的挂靠人是特定的主体，也就是说挂靠人是工程发包人、施工人都认可的人。而由王东江挂靠变为张子明挂靠，必须经过宇信公司认可。而张子明所持合同根本未经过富隆建筑公司重新签字盖章，而张子明却硬说其是挂靠富隆建筑公司进行的一号楼的大包施工人。2．伪造证据。宇信小区的2号楼建设，根本没有聘请呼兰区建委监理公司作为监理，可张子明却伪造了一个监理安全施工组织设计。关于这个问题，法院可以到呼兰区建委监理公司调查此事。3.张子明在诉讼中进行自我否定。张子明在本案诉讼过程中，先后向法院提供了两份施工合同，一份就是已经作废的合同，另一份是张子明同富隆建筑公司原法定代表人祖永利签订的项目施工合同，而这两份合同存在包含和被包含关系。也就是说第一份作废合同要是存在的话，就不可能存在第二份合同。要是第二份合同存在的话，就不可能存在第一份合同。第一份合同存在就不可能存在第二份合同。所以张子明同时向法庭出示的这两份合同是自我否定。三、富隆建筑公司在诉讼中的说法，不符合建筑施工的一般规律。1.依据建筑法和最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件的相关规定，建设工程施工合同应当到建设工程所在地行政主管部门备案，可本案纠纷所涉及的合同，经呼兰区人民法院依法调查后认定本案纠纷所及的合同在呼兰区建设局没有备案。2.施工单位必须存在内业管理资料，因为内业管理资料是发包人、施工人进行建筑施工管理的证据。而没有内业管理资料，建筑工程就没法施工。可富隆建筑公司从未向人民法院提供过内业管理的资料，这就足以说明张子明、富隆建筑公司根本不是宇信1号楼的大包施工人。3.宇信公司从未向富隆建筑公司支付过工程款，依据富隆建筑公司的说法，即富隆建筑公司建设施工大部分，那么工程款应当由宇信公司直接支付给富隆建筑公司。可实际上施工工程款均已支付给张子明个人。从这一点说，富隆建筑公司同宇信公司一点关系没有。那么按照富隆建筑公司的说法，那么这个工程款又应该由宇信公司直接支付给富隆建筑公司，那么再由富隆建筑公司支付给张子明，这是必然规律，可是宇信公司没向富隆建筑公司支付过一分工程款，也就是说富隆建筑公司同宇信公司一点关系都没有。请求二审法院驳回富隆建筑公司的上诉，维持原裁定。

辛天宝辩称：1.对呼兰区人民法院作出的判决结果没有异议，对部分事实予以认可。一审法院认定，2010年初王东江挂靠富隆建筑公司与宇信公司签订了《工程施工承包合同》，2011年双方解除该合同。2012年宇信1号楼开始施工，富隆建筑公司未组织施工队伍进场施工，没有垫付施工资金，施工期间辛天宝提供了建筑用的水泥、砂子、钢筋等原材料，张子明负责人工等，后宇信公司以楼抵付工程款方式支付张子明、辛天宝部分工程款。以上事实，辛天宝没有任何异议，认为一审法院认定的部分事实正确，对判决结果亦没有异议。2.辛天宝认为一审法院认定的部分事实有错误。虽然辛天宝在一审裁定书作出后未提起上诉，但对于该裁定书中认定的部分事实认为有错误。本案中，辛天宝与宇信公司有口头约定，宇信公司将宇信1号楼承包给辛天宝，即辛天宝是该工程的实际承包人，而一审法院认定宇信1号楼是以富隆建筑公司的名义，由张子明、辛天宝、宇信公司共同建设，这是完全错误的认定。3.辛天宝有充分证据证明辛天宝为解除合同而给付王东江20万元现金及楼房。为承包宇信1号楼，辛天宝用20万现金和三套楼房，清偿了王东江50万元借款，后又支付了宇信公司15万元利息，将王东江的承包合同收回，宇信公司自始至终承认辛天宝是宇信1号楼的总承包人，尽管没有签订书面合同，也没有挂靠，但实际履行了合同义务。4.辛天宝有充分的证据证明其是该工程的总承包人。宇信1号楼的开槽是辛天宝承包给赵光涛完成；水电工程是辛天宝承包给付广学完成；合部钢筋均是从付广学处购进；整个工程的建筑材料，包括钢筋、红砖、砂子、模板均是辛天宝提供；外墙抹灰、贴瓷砖均是辛天宝完成，张子明只是完成人工五项，以上证据已举证给法庭，因而一审法院认定该工程是张子明、辛天宝和宇信公司共同完成是错误的，该工程辛天宝总承包，辛天宝将人工五项承包给张子明，后部分工程由宇信公司完成，以上为本案的事实。故一审法院认定事实错误。5.辛天宝已向法庭举示了充分证据，证明其完成的工程量及尚欠的工程款，一审法院认定辛天宝没有证据证明对案涉工程价款享有排他性的权利是错误的。综上所述，辛天宝对于一审裁定的结果没有异议，但对部分事实认定认为有错误，请求二审法院予以纠正。

二审中，张子明经本院依法传唤未出庭亦未提交答辩状。

富隆建筑公司向一审法院起诉请求：判令宇信公司给付富隆建筑公司工程款6,386,914.4元及违约金200,000元；宇信公司承担全部的诉讼费及保全费等相关费用。

一审法院认定事实：宇信公司开发宇信名苑，开发建设手续不全，未取得土地使用证、施工许可证、房屋预售许可证、房屋销售许可证。怡园C小区宇信名苑4、5、6号楼具有商品房预售许可证，1、2号楼无施工许可证，具有建设用地批准书、建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。该小区1号楼2012年开始施工，工程没有招投标，没有备案合同。王东江挂靠在富隆建筑公司名下与宇信公司签订《工程施工承包合同》，后双方解除该合同，该工程由张子明、辛天宝借用富隆建筑公司名义实际施工，双方没有签订书面合同，宇信公司亦进行了部分施工，富隆建筑公司未组织施工队伍进场施工，没有垫付施工资金。张子明、辛天宝与富隆建筑公司没有签订书面合同，亦未与宇信公司签订书面承包合同，施工期间辛天宝提供了建筑用的水泥、砂子、钢筋等原材料。张子明负责人工等进行施工。2012年4月20日，哈尔滨市呼兰区建设监理有限公司出具《安全施工组织设计》，注明：施工单位为富隆建筑公司。2013年宇信公司与富隆建筑公司签订《施工协议》，将保温、防水、门窗、地热、水电安装等后续工程承包给富隆建筑公司，张子明在富隆建筑公司授权委托人处签字。宇信公司法定代表人祖永利与新法定代表人张丹交接时，签订了交接单，交接单注明：祖永利担任法定代表人期间，公司以合法手续对外处理公司事项如下：“1.签署富隆建筑工程总公司1号楼收尾工程施工合同，并以在建楼房抵付工程款。具体明细如下：1号楼2单元301号、4单元303号及503号和603号、5单元202号、车库东数1门”。后宇信公司以楼房抵付其工程款方式支付张子明、辛天宝部分工程款。经富隆建筑公司与辛天宝申请，一审法院于2014年4月29日经合法程序，委托黑龙江**圣司法鉴定所对该工程的造价进行了司法鉴定，该所于2016年4月28日作出哈中法委鉴登字【2014】第164号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.按照富隆建筑公司申请的“合同计价”方式，宇信名苑1号楼工程（一口价单价1130/㎡），建筑面积11,348.58㎡，合计为12,823,895.40元，未完成部分工程造价2,835,890.17元，实际完成的施工工程造价9,988,005.23元。2.按照辛天宝申请的“定额计价”方式，楼梯间理石不含理石材料费，造价62,825.02元；楼梯间扶手不含不锈钢扶手材料费价格6,994.53元；外墙砖不含墙砖材料费价格205,026.88元等，小计造价3,846,543.29元，土建工程造价8,897,734.75元；装饰工程造价1,361,063.51元，工程总造价14,105,341.55元，其中定额人工费3,422,119.124元，定额机械费528,686.2751元；其中主材费：水泥286,317.73元；砂子119,794.47元；碎石2,830.21元；砌筑砖1,060,203.62元；钢筋1,576,677.49元，小计3,045,823.52元。宇信公司在鉴定程序中，未参加公开摇号确定鉴定机构，亦未参加鉴定机构组织的听证，拒收鉴定报告，在庭审中对鉴定结论不服提出异议，鉴定机构对其异议进行了答复和说明。张子明委托何文波作为代理人参加诉讼，其陈述：“原告诉讼请求没有异议，张子明是富隆建筑公司员工，是富隆建筑公司技术顾问，由富隆建筑公司指派。”但何文波不具有代理资格。

一审法院认为，富隆建筑公司与何文波均称张子明是富隆建筑公司工作人员，负责施工管理，但未提供张子明工作证明、用工合同、领取工资证明等足以证明张子明是富隆建筑公司工作人员的证据。宇信公司与富隆建筑公司双方签订《工程施工承包合同》后双方已解除该合同，宇信公司与富隆建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系。该工程由张子明、辛天宝借用富隆建筑公司名义实际施工，双方没有签订书面合同，宇信公司亦进行了部分施工，实际施工人为张子明、辛天宝、宇信公司。富隆建筑公司未组织施工队伍进场施工，没有垫付施工资金，富隆建筑公司只是名义上的承包人。富隆建筑公司与张子明、辛天宝是借用资质关系，双方没有签订书面合同，亦未与宇信公司签订书面承包合同，施工期间辛天宝提供了建筑用的水泥、砂子、钢筋等原材料。张子明负责人工等进行施工。且从宇信公司以房屋抵偿工程款相对方来看，实际施工人为张子明、辛天宝、宇信公司。宇信公司亦明知张子明、辛天宝是实际施工人。张子明、辛天宝直接与宇信公司联系并交付工程，宇信公司也直接向张子明、辛天宝提出要求并支付款项。故本案实质上是张子明、辛天宝借用富隆建筑公司资质承揽宇信公司的工程，因此富隆建筑公司与张子明、辛天宝之间不是转包关系。在施工过程中，宇信公司知晓张子明、辛天宝借用富隆建筑公司资质承建工程，且认可由张子明、辛天宝完成案涉工程施工任务，因此宇信公司与张子明、辛天宝之间直接形成权利义务关系，而宇信公司与富隆建筑公司之间不存在建设工程施工合同关系。因此工程款结算应当在张子明、辛天宝与宇信公司之间进行。张子明、辛天宝与富隆建筑公司仅是借用资质关系，而非转包关系，富隆建筑公司无权代表张子明、辛天宝与宇信公司进行结算及主张权利，富隆建筑公司无权提起本案诉讼。本案诉讼中，为查明案件事实，一审法院追加了辛天宝为第三人，辛天宝参加后，申请为有独立请求权第三人要求：“宇信公司给付工程款4,420,000余元，驳回原告诉讼请求。”为降低诉讼成本，考虑案件诉讼主体难以确定等综合因素，准许了辛天宝请求。对于如此规模的建设工程，双方当事人之间理应签订书面合同。建设工程施工过程中一个工程由多家施工队伍完成也较为普遍。对于每一个参与施工的施工队伍而言，其很容易提供如租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据用于证明其实际参与工程的施工。但并不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人，具体到本案而言，张子明负责人工等进行施工，辛天宝并无证据证明其对案涉工程价款享有排他性的权利，但该工程由辛天宝与张子明共同施工，双方未进行结算或清算，且本案中均未提供各自投入的明细，未能在限定的期限内向一审法院交纳诉讼费，对辛天宝的诉讼请求及辛天宝与富隆建筑公司纠纷，本案不予处理，辛天宝可另行主张权利。2013年宇信公司（法定代表人祖永利）与富隆建筑公司（张子明）就屋面保温等收尾工程再次签订《施工协议》，此协议虽与本案有关联，但双方当事人均已履行了该协议，本案中对此不予评判。裁定：驳回富隆建筑公司的起诉。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据，本院认定如下：富隆建筑公司举示的一组哈尔滨市社会保险事业管理局交费记录查询单32页。因该证据是复印件，其是否具有证明力须结合案件其他事实予以综合审查评判。对宇信公司举示的天眼查APP查询的富隆建筑公司的工商登记信息，经调查核实，对该证据真实性予以确认，该证据可以证明哈尔滨市天成实业公司是富隆建筑公司的唯一股东，富隆建筑公司仍然存续，并非注销，故对宇信公司的证明问题不予采信。

二审中，辛天宝、张子明未举示新证据。

本院对一审法院认定的基本事实予以确认。

本院认为，案外人王东江挂靠在富隆建筑公司名下与宇信公司签订《工程施工承包合同》，后双方协商一致解除合同。宇信公司将50万元履约保证金退还给富隆建筑公司以及王东江将其施工现场的机械设备及材料撤出足以证明双方没有实际履行前述合同，该合同已经解除。富隆建筑公司主张其实际施工完成案涉工程，但其无法说明施工范围和内容，亦不能举示证据证明组织施工人员、机械设备及材料进场，不能提供内业资料及施工日志，富隆建筑公司与宇信公司之间也没有给付款过程，因此富隆建筑公司主张其是实际施工人依据不足。另一方面，张子明在施工中是以富隆建筑公司负责人身份出现，负责人工五项，富隆建筑公司仅仅是配合张子明在合同文件上加盖印章，但并没有实际参与管理及进行技术指导。张子明与宇信公司之间直接进行结算，而其与富隆建筑公司并没有统一的财务管理制度。宇信公司以房抵账的形式向张子明支付工程款，张子明又将部分房屋转让给第三方收取房款，故张子明与宇信公司之间存在收付款的事实。富隆建筑公司在一审中承认辛天宝提供大部分施工用的水泥、砂子、钢筋等原材料，宇信公司亦以房抵账的形式向辛天宝支付工程款，辛天宝将部分房屋转让给第三方。宇信公司亦施工了部分工程。故一审法院认定张子明、辛天宝、宇信公司系实际施工人并无不当。在张子明、辛天宝未明确同意富隆建筑公司代其主张工程款的情况下，富隆建筑公司并不具有诉讼主体资格。

综上，富隆建筑公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实基本清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　宋凯

审判员　　柳波

审判员　　万迎

（）

二〇二一年四月二十七日

此件与原本核对无异

法官助理孙志军

书记员李春鹤