某某、潍坊昌路工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁07民终1812号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年10月13日出生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：**，山东长远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊昌路工程有限责任公司，住所地：昌邑市侧。 法定代表人：**，执行董事兼总经理。 上诉人***因与被上诉人潍坊昌路工程有限责任公司（以下简称昌路公司）劳动争议一案，不服山东省昌邑市人民法院(2022)鲁0786民初4143号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判昌路公司支付***经济补偿金105087.5元或发回重审；2、一、二审诉讼费用由昌路公司负担。事实和理由：昌路公司应当支付***经济补偿金105087.5元，一审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、昌路公司应当按照《劳动合同法》的规定和双方签订的《劳动合同》的约定履行用人单位的义务。《劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”***与昌路公司于2021年12月1日签订无固定期限劳动合同，该劳动合同合法有效，对双方均有约束力。合同第四条：劳动报酬明确约定昌路公司应建立工资集体协商制度，与工会或职工代表就工资分配制度、工资分配形式、工资收入水平等事项进行平等协商，该条中（一）、3明确约定***的工资标准执行企业编职工工资标准。该条中（二）、1明确约定昌路公司应及时足额支付劳动报酬，昌路公司应于每月15日前足额支付工资，不得克扣或拖欠乙方工资。第十一项：经济补偿约定昌路公司违反和解除劳动合同的应按照劳动合同法及有关规定向***支付经济补偿金。本案中，昌路公司违反劳动合同的约定和法律规定未及时足额支付劳动报酬应当向***支付经济补偿金。二、潍坊交通发展集团有限公司作出的《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》对***没有约束力。1、昌路公司虽为潍坊交通发展集团有限公司的子公司，但昌路公司毕竟是独立的个体，拥有独立的民事主体资格。《劳动合同》的签订主体是昌路公司与***，而不是潍坊交通发展集团有限公司与***。在法律层面上潍坊交通发展集团有限公司与***并不存在任何法律关系，《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》系潍坊交通发展集团有限公司作出的内部规定，***并非潍坊交通发展集团有限公司的员工，潍坊交通发展集团有限公司所作出的批复又岂能突破劳动合同的相对性以及公司法的独立法人资格直接对***产生效力。2、《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》未经法定的民主和公示程序，***并不知晓该批复也不知晓工资套改的情况，昌路公司亦无证据证明进行了协商并告知了***，昌路公司应承担举证不能的法律后果。《劳动合同法》第四条规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”昌路公司所谓的《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》涉及到***的切身利益，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定进行协商，依法公示和告知，并采用书面的形式进行劳动合同更改，昌路公司未经法定的民主协商和公示程序，也未与***签订书面的变更合同，对***无效。三、用人单位未及时足额支付劳动报酬应当支付经济补偿金不以用人单位存在主观故意为前提。1、《劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该两条法条并未规定支付经济补偿金的前提是用人单位存在主观故意，也没有任何的其他法律、法规、司法解释写明需要具有主观故意才应支付经济补偿金。再者，双方签订的《劳动合同》也没有约定只有在用人单位存在主观故意的前提下才应支付经济补偿金。一审判决认为需要有主观故意才应支付经济补偿金属于适用法律错误而且没有尊重***与昌路公司双方签订的《劳动合同》。2、昌路公司存在明显的主观故意。首先，昌路公司并未将无法及时发放劳动报酬等情况告知***并与***进行协商，便单方依据潍坊交通发展集团有限公司作出的对***没有约束力的《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》擅自拖延劳动报酬的支付时间，致使***工作3个余月无任何劳动收入。其次，《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》于2022年2月14日作出，双方劳动关系存续期间为2021年12月1日至2022年3月10日。退一万步讲，即便***受《关于潍坊昌路工程有限公司套改工资的批复》的约束，昌路公司在批复作出后（2022年2月14日）理应及时支付***在2021年12月及2022年1月份的工资，但昌路公司却故意拖延至2022年3月10日下午16时才予以发放。昌路公司之所以于2022年3月10日下午16时发放欠发工资并非是依据批复内容而主动发放，而是因为昌路公司于2022年3月10日上午11点06分签收了***邮寄的被迫解除劳动合同通知书后为逃避责任规避风险，才在收到通知书的当天下午被动发放。到仲裁开庭时，昌路公司虽已支付工资，但昌路公司的违法行为已经形成，并不能因为昌路公司事后采取了补救措施而否认并纵容昌路公司的违法行为，何况损害后果已经形成（劳动关系解除），昌路公司应对其违法行为承担法律责任。如昌路公司及时足额支付工资或者就工资批复事宜经过法定程序协商并告知***，***也不会被迫向昌路公司邮寄解除劳动合同通知书。 被上诉人昌路公司未提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判决***与昌路公司于2021年12月1日至2022年3月10日存在劳动关系；2.请求依法判令昌路公司支付***经济补偿金105087.5元。 一审法院认定事实：***对自己提出的主张，提供如下证据:1、仲裁裁决书一份，证明本案已经仲裁前置程序。2、退役证、军人退役基本养老保险参保缴费凭证各一份，证明***自2004年12月1日在中国人民解放军94595部队入伍服役，服现役起止时间为2004年12月-2021年7月，退出现役后由政府安排工作。3、劳动合同一份，证明经政府安排，***与昌路公司于2021年12月1日签订无固定期限《劳动合同》，合同第四条第（二）项约定，昌路公司必须于每月15日之前以货币形式足额支付乙方的工资报酬，不得克扣或者无故拖欠乙方的工资。4、工资审批表、社会保险缴费证明各一份，证明***月基本工资为4505元，其中工资审批表右上角参加工作时间及连续工作时间均显示为2004年12月。根据国务院、中央军委《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条，军队退伍、复员、转业军人的军龄,计算为接收安置单位的连续工龄以及《退伍义务兵安置条例》第十五条，退伍后新分配参加工作的其军龄和待分配的时间应计算为工龄和《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［2002］20号），关于退伍、复员、转业军人的军龄是否作为计发经济补偿年限问题。按照《兵役法》和中共中央、国务院、中央军委《军队转业干部安置暂行办法》（中发［2001］3号）第三十七条以及国务院、中央军委《关于退伍义务兵安臵工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》（国发［1993］54号）第五条规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，计算为接收安臵单位的连续工龄。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）规定，经济补偿金按职工在本单位的工作年限计发，因此，企业与职工解除劳动关系计发法定的经济补偿金时，退伍、转业军人的军龄应当计算为‘本单位工作年限’的规定，***服兵役及待分配工作期间计算为接收安置单位即昌路公司的连续工龄有法律依据。经济补偿金的计算年限应从2004年12月起算。5、《被迫解除劳动关系通知书》及快递查询表一份，证明因昌路公司无故拖欠工资，***迫于无奈根据劳动合同约定和法律规定与昌路公司解除劳动合同并于2021年3月9日向昌路公司邮寄该通知书，昌路公司于2021年3月10日11点06分签收，双方劳动关系自2021年3月10日解除，结合证据3证明双方劳动关系存续期间为2021年12月1日至2022年3月10日。6、工资流水一份，考勤表三份、工资收入短信截图两份，证明除基本工资4505元外，***每月还有1500元的（固定加班补助），即***的月平均工资为4505＋1500=6005元，结合证据4证明昌路公司收到《被迫解除劳动关系通知书》后于2021年3月10日下午15:59才向***陆续发放21年12月、22年1月、22年2月工资，已严重违反劳动合同的约定及法律规定。经济补偿金：根据《退役士兵安置条例》第37条，由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇。44条，退役士兵服现役年限计算为工龄，与所在单位工作年限累计计算，享受国家和所在单位规定的与工龄有关的相应待遇。以及《劳动和社会保障部办公厅关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见》（劳社厅函［2002］20号）之规定***转业前的军龄应当作为计算经济补偿金的年限，***自2004年12月入伍至2022年3月10日，共计17年零3个月，经济补偿金年限为17.5×***月平均工资6005=105087.5元。 昌路公司质证意见:对证据一无异议，证据二与本案无关。证据三提供的劳动合同没有***、昌路公司双方的签字**，形式不合法，不能作为证据使用。证据四社保打印时间为2022年3月，实际昌路公司为***交纳至2022年4月，同时*****的文件意见是否具有普通适用的效力及时间上是否已经废止，需要核实。昌路公司认为经济补偿金计算的法律文件及标准应当应我国具有普通适用性的劳动法予以确认。证据六证明目的不予认可，***的实际工资以实发为准，***主张的加班补助并非固定金额及形式，经济补偿金计算标准也不予认可。 为支持自己的主张，昌路公司提供如下证据：一、提交考勤表四张，证明：***在昌路公司的实际工作考勤时间自2021年12月14日起至2022年3月8日，因此双方存在劳动关系的时间为2021年12月14日至2022年3月8日。二、提交昌路公司所属上级单位潍坊交通发展集团有限公司股权结构图一张（来源：企查查官网）、潍坊交通发展集团有限公司发展动态表格一张（来源：企查查官网）、《潍坊交通发展集团有限公司关于潍坊昌路工程有限责任公司套改工资的批复》一份、《潍坊交通发展集团有限公司工资套改审批表》一份、***2021年12月份工资表一张、12月份工资转账回单一份、***2022年1月份工资表一张、1月份工资转账回单一份、***2022年2月份工资表一张、2月份工资转账回单一份、***2022年3月份工资表一张、3月份工资转账回单一份，证明：昌路公司系潍坊交通发展集团有限公司投资的子公司，潍坊交通发展集团有限公司自2021年10月份开始改制，对下属职工工资进行套改调整。***于2021年12月份入职正值改制期间，工资标准没有以往的参考基数，只能待改制完成确定薪酬后再行发放。2022年2月14日，潍坊交通发展集团有限公司专门针对***的工资问题向昌路公司下发批复，该批复下发的第二个月昌路公司就积极履行，2022年3月10日，昌路公司将***2021年12月份工资2122.8元、2022年1月份工资3748.15元、2月份工资3748.15元全额支付。2022年4月13日，支付***3月份工资94.74元。因潍坊市公路系统进行公司化改制及工资调整，系客观事实，昌路公司没有拖欠***工资拒不支付的主观恶意。结合双方劳动合同每月15号之前支付上月工资的约定，昌路公司也不存在违法事实。三、提交2021年12月份加班费发放表一份、2022年1月份加班费发放表一份、2021年12月份和2022年1月份加班费支付流水明细一份、2022年2月份加班费发放表一份、2022年2月份加班费转账回单一份，结合第一、二组证据及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，证明：***日平均工资为207.13元，2021年12月考勤18天、2022年1月考勤28天、2月份考勤24天、3月份考勤4天，元旦加班1天，月计薪天数21.75天，则***2022年1月份加班费应为1708.82元，2月加班费应为466.04元，合计2174.86元。但昌路公司实际支付3871元，已经超额支付1696.14元。四、提交参保证明系统打印件一份，证明：昌路公司为***缴纳社保的时间为2021年12月至2022年4月，***提出解除劳动后，昌路公司依然为其多缴了一个月的社保。 ***质证意见：证据一真实性有异议，没有我方签字，应以我方签字的考勤表为准。我方提交的证据6中的考勤表是在我方签字后上交给公司，由公司持有，昌路公司应当提交带有我方签字的考勤表。我方提交的劳动合同是在***签字前拍照之后，拍照后再签字后上交公司，我方要求昌路公司提交双方签订的劳动合同原件，该劳动合同签订时间为2021年12月1日，虽然***实际考勤时间晚于签订时间，但劳动合同是确认双方劳动关系开始的书面依据，应以劳动合同为准。证据2中的结构图、动态表格关联性不认可，与本案无关。套改工资的批复，该批复的制定过程结果并未与***协商，该批复也未向***公示告知，是其内部批复，对我方不具法律效力。套改审批表与***提交的证据4一致，右上角的参加工作时间及连续工作时间均为2004年12月，从该表中也可以看出***的岗位基本工作为4505元。工资表显示的实发工资数额以及支付凭证认可，对于工资的具体组成部分有异议，此外，昌路公司在2022年3月10日向***转账1500元，明确备注为2022年2月加班费，2022年2月18日向***转账2371元，该2371元为2021年12月、2022年1月的加班费。证据3中12月份加班费871元没有异议，2022年2月18日向***转账2371元，扣掉871元为1500元，恰能证明***的固定加班补助为1500元。 一审法院认为，通过***与昌路公司提供的证据和当事人**可以看出，***系部队复员通过政府安置入职昌路公司。虽然***提供与昌路公司签订的劳动合同是复制件，但昌路公司认可双方签订过劳动合同而其并未提供证据能够推翻***主张的事实，因此，双方建立劳动关系的时间应为劳动合同的签订时间即2021年12月1日；劳动合同解除的时间为昌路公司收到***解除合同通知之日，即2022年3月10日。本案争执的焦点是***主张的经济补偿金应否支持。双方劳动合同约定的支付工资报酬的时间为每月15日前，***2021年12月在昌路公司入职，昌路公司于2022年3月10日向***发放之前工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。***称据此向昌路公司递交了“被迫解除劳动关系通知书”。根据劳动合同法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此，本案的关键问题是如何把握劳动合同法第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”。就本案而言，昌路公司为潍坊交通发展集团有限公司的子公司，潍坊交通发展集团有限公司企业改制是不争的事实，***部队复员安置入职昌路公司时潍坊交通发展集团有限公司改制并未完成，***作为潍坊交通发展集团有限公司下属企业的员工，潍坊交通发展集团有限公司“关于昌路公司套改工资的批复”对***有约束力。昌路公司提供的证据能够对***的主张形成有效的抗辩，其未按合同约定时间支付***工资存在客观原因，并非昌路公司的主观故意，昌路公司在潍坊交通发展集团有限公司批复套改工资方案后，及时为***补发了工资，不存在恶意拖欠的事实，因此，昌路公司迟延支付***工资的行为不符合劳动合同法第三十八条规定的情形。对***要求昌路公司支付经济补偿金的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十七条、第四十六条规定，判决：一、确认***与昌路公司自2021年12月1日至2022年3月10日期间存在劳动关系；二、驳回***要求昌路公司支付经济补偿金的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由***负担。 本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院认定事实基本一致。 本院认为，在本院组织的调查中，上诉人表示无新的事实和证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条规定，本案不开庭审理。经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿。***主**路公司未按合同约定时间支付***工资，并以此主张经济补偿金。根据本院查明的事实，昌路公司为潍坊交通发展集团有限公司的子公司，***部队复员安置入职昌路公司时，潍坊交通发展集团有限公司改制尚未完成，昌路公司在潍坊交通发展集团有限公司批复套改工资方案后，及时为***补发了工资，已履行了相应的法定义务和社会责任。故***关于经济补偿金的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　孙　涛 审 判 员　王　峰 二〇二三年三月九日 法官助理　范　洁 书 记 员　***