***与***、**********等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院

民事判决书

（2021）新民再106号

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1966年3月17日出生，回族，住甘肃省康乐县。        

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：***，男，1988年2月11日出生，汉族，住甘肃省通渭县。        

再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：阿卜杜麦麦提·***，男，1985年9月7日出生，维吾尔族，住新疆维吾尔自治区昆玉市。        

三再审申请人共同委托诉讼代理人：张娜，新疆玉都律师事务所律师。        

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆金达鑫工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市铁克其乡光明路46号欢乐海岸商业中心3栋5层9号商铺。        

法定代表人：王洪旭，该公司董事长。        

委托诉讼代理人：刘洪飞，新疆玉带律师事务所律师。        

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司，住所地新疆维吾尔自治区和田地区皮山县英巴扎路16号7栋1单元301室。        

负责人：杨兵，该分公司经理。        

再审申请人***、***、阿卜杜麦麦提·***因与再审申请人新疆金达鑫工程建设有限公司（以下简称金达鑫公司）、新疆金达鑫工程建设有限公司皮山分公司（以下简称金达鑫皮山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终270号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年6月1日作出（2021）新民申606号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及再审申请人***、阿卜杜麦麦提·***、***的共同委托诉讼代理人张娜、再审申请人金达鑫公司的委托诉讼代理人刘洪飞、再审申请人金达鑫皮山分公司负责人杨兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。        

***、***、阿卜杜麦麦提·***共同申请再审称，案涉土方工程包括土方开挖、土方回填、高压闭孔板、清废四项工程，合计工程款1，449，583.25元，原审仅支持土方开挖、土方回填部分工程款1，314，107元错误。混凝土工程由金达鑫公司对外转包，***领取的1，161，796元中包括部分混凝土工程款项，金达鑫公司实际支付土方工程部分工程款864，970元（含人工工资228，250元），尚欠工程款584，613.25元。综上，请求再审改判支持***、***、阿卜杜麦麦提·***的一审诉讼请求。        

金达鑫公司辩称，案涉工程审计价2，994，014.26元，金达鑫皮山分公司支付3，009，295.46元，工程款已超付；因***等三人逾期交付工程，被业主方扣罚履约保证金280，000元，该损失应由***等三人承担。        

金达鑫皮山分公司辩称，***等三人签的是总包合同，应整体结算，原审支持***等三人就土方部分单独结算工程款错误。其他答辩意见与金达鑫公司一致。        

金达鑫公司、金达鑫皮山分公司共同申请再审称，案涉工程系***转包给张付鹏、阿卜来提·玉努斯，金达鑫皮山分公司负责人杨兵在转包协议上签字，已明确身份为担保人，不是转包人，案涉工程应由***与金达鑫皮山分公司整体结算，原审支持***对土方工程进行单独结算错误。***逾期交工，业主方扣罚履约保证金280，000元，***等三人也应承担责任。综上，请求再审改判支持金达鑫公司、金达鑫皮山分公司的反诉请求。        

***、***、阿卜杜麦麦提·***共同答辩称，金达鑫公司、金达鑫皮山分公司的再审申请与事实不符，请求驳回再审申请。        

***、***、阿卜杜麦麦提·***一审起诉请求：判令金达鑫公司、金达鑫皮山分公司支付工程款521，753.56元、各项措施费32，975.27元、返还履约保证金320，000元、支付逾期付款利息41，549.62元。金达鑫公司、金达鑫皮山分公司一审反诉请求：判令***、***、阿卜杜麦麦提·***返还超付工程款220，892.31元及该款从2018年11月至付清为止期间的利息。一审法院审理查明：2018年6月29日，皮山县水利管理总站与金达鑫公司签订《合同协议书》，将和田地区皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程第一（施工）标段工程承包给金达鑫公司，签约合同价2，847，986.29元，工期150天，即2018年6月30日至11月30日。金达鑫公司交纳履约保证金280，000元。后双方签订《合同补充协议》，增加导流渠工程，增加工程款330，720.78元，并约定最终结算金额以工程造价审计结果为准。2018年7月24日，金达鑫皮山分公司与***、***、阿卜杜麦麦提·***签订《内部承包责任协议书》，将工程交由三人实际施工，合同总价为2，840，000元。三人向金达鑫皮山分公司缴纳履约保证金320，000元。2018年8月1日，皮山县水利管理总站与金达鑫公司签订《关于合同工期补充协议书》，将工期缩短至60日。2018年8月24日，***出具承诺书，保证按皮山县人民政府水利局规定的工期完成。2018年9月21日，***与张付鹏签订《施工合同》，将1公里左右混凝土工程转包给张付鹏。2018年9月22日，***与阿卜来提·玉努斯签订《施工合同》，将1公里左右混凝土工程转包给阿卜来提·玉努斯。金达鑫皮山分公司负责人杨兵以担保人身份在两份《施工合同》上签名。2019年7月20日，皮山县发展和改革委员会出具《皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程竣工验收鉴定书》（以下简称《竣工验收鉴定书》），载明“本工程计划工期为2018年6月28日开工，2018年11月30日完工；实际工期为：2018年6月28日开工，2018年11月30日完工。”“经竣工验收委员会对工程现场的检查和对工程质量评定资料的查阅，同意质量监督单位对工程质量等级评定为合格的意见”。另查明，2019年4月17日，新疆邦利工程项目管理咨询有限公司出具工程造价审核报告，审计结果为2，994，014.26元，其中土方开挖、回填部分审计价格为1，314，107元（含增项工程）。金达鑫皮山分公司已付工程款2，926，000元，其中***签字支取工程款1，161，796元。对未签字部分的付款，***不予认可。再查明，金达鑫公司交纳的履约保证金280，000元被皮山县人民政府水利局扣罚，扣罚原因备注为“违法（反）招标法、违法（反）合同法”。2018年11月23日，金达鑫公司向皮山县人民政府出具《申请退还履约保证金报告》，载明“2018年11月6日工程全部完成防洪坝体的建设项目。比签订的施工合同提前24天完成该项目”。新疆维吾尔自治区皮山县人民法院据此于2020年2月16日作出（2019）新3223民初603号民事判决：一、金达鑫公司于判决生效之日起60日内向***、***、阿卜杜麦麦提·***支付工程款152，311元；二、金达鑫公司于判决生效之日起60日内向***、***、阿卜杜麦麦提·***退还履约保证金320，000元；三、驳回***、***、阿卜杜麦麦提·***的其他诉讼请求。四、驳回金达鑫公司、金达鑫皮山分公司的反诉请求。一审案件受理费6，482元，由***、***、阿卜杜麦麦提·***负担1，482元，金达鑫皮山分公司负担5，000元；反诉费2，306.69元由金达鑫皮山分公司负担。        

***、***、阿卜杜麦麦提·***不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判金达鑫公司、金达鑫皮山分公司支付工程款521，753.56元；二、撤销一审判决第三项，改判金达鑫公司、金达鑫皮山分公司支付逾期付款利息41，549.62元至实际付清之日。事实与理由：1．一审认定的关于工程款数额的事实有误。涉案工程土方部分审计价为1，449，583.25元，而非一审认定的1，314，107元；一审认定“由***签字确认的收据33张共计1，161，796元为金达鑫公司皮山分公司对涉案工程土方部分已经支付的工程款”有误，对于土方部分已付工程款的数额应当以杨兵手书的结算单中载明的927，829.3元为准。2．一审以“双方当事人在订立涉案工程相关合同时未约定利息问题”为由驳回***等三人关于利息的诉讼请求不当。在合同中没有约定利息计付标准的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，以欠付工程款521，753.56元为基数，利率按照同期同类贷款利率4.75％，从2018年12月1日计算至实际付清之日。金达鑫公司、金达鑫皮山分公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持金达鑫公司、金达鑫皮山分公司的反诉请求或发回重审。事实和理由：一审判决认定事实不清。案涉工程审定价为2，994，014.26元，截至2019年5月24日，金达鑫皮山分公司共支付或垫支工程款3，297，494.6元。一审适用法律错误。未予认定金达鑫公司提供的证据，处理不当。二审查明事实与一审一致。二审法院认为，依据一审认定和查明的事实，涉案工程收款收据第三联票据47张共计2，926，000.40元的证据能够证明涉案工程实际支付相关费用的真实情况。***作为涉案工程施工负责人，经庭审调查，其在票据经手人处签字的共33张计1，161，796元，其他经手人签字的收据票据共4张计63，000元，上述签字***认可系其本人亲笔所签。结合涉案工程承包价格和其他证据，能够证明涉案工程支付2，926，000.40元工程款系票据反映出的真实情况。同时，也说明***签字支取和使用的工程款为1，161，796元；其余工程款***未签字认可也未实际使用。金达鑫公司于2018年10月22日向皮山县人民政府水利局交纳履约保证金280，000元并被作为违约罚款予以扣缴的事实真实存在。通过在卷的《关于合同工期补充协议书》，所记载的内容也能够证明金达鑫公司与发包方皮山县水利管理总站于2018年8月1日签订书面协议，约定涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收。有***签字的2份《承诺书》、1份《联合协议》和2份《施工合同》，可以说明***系涉案工程实际施工人中的负责人，且自行承诺按照审计最终定审单进行工程价款的结算，曾于2018年8月24日和2018年8月27日就涉案工程按合同工期保质保量完成以及涉案工程在2018年9月28日前完成分别作出承诺。在卷的证据《联合协议》显示，2018年8月24日，***与***就涉案工程具体工作事宜达成分工负责的共同意向，***负责该项目的工程款收款，到工地检查验收等事宜，***负责项目质量安全，若有纠纷全由***负责经济及法律责任。后***以转承包人身份于2018年9月21日与张付鹏订立《施工合同》，于2018年9月22日与阿卜来提·玉努斯订立《施工合同》，将涉案工程大约2公里左右混凝土部分施工内容以包工包料的方式转包给前述第三方承包。《建设工程造价咨询审核定案书》审定的涉案工程的合同价格总计为3，178，707.07元；审定金额为2，994，014.26元，涉案工程中土方（开挖、回填）部分审计价格为1，314，107元（含增项工程）。金达鑫皮山分公司提供工程款支付统计表以及在卷的增值税普通发票记载的扣税额，能够证实涉案工程发包人皮山县水利管理总站向金达鑫皮山分公司支付工程总价款2，847，986.29元，并已扣税款83，805.45元。金达鑫皮山分公司在本案一审及二审上诉和庭审中认可已经支付***等三人工程款3，068，878.60元，但其陈述向***已经超付工程款，且无证据证明多支付工程款220，892.31元的事实，也与《建设工程造价咨询审核定案书》认定的涉案工程合同总价款3，178，707.07元相矛盾。本案中《竣工验收鉴定书》证明涉案工程于2019年7月20日验收合格，并已于2018年12月投入使用。《竣工验收鉴定书》明确说明涉案工程计划建设工期与实际建设工期相符即2018年6月28日至2018年11月30日。这一工期与发包方皮山县水利管理总站和金达鑫公司签订的《合同协议书》是一致的。虽然发包方与承包方在施工中签订《关于合同工期补充协议书》约定将涉案工程的竣工日期提前至2018年9月30日前，但是，该约定发生在竣工验收前，《竣工验收鉴定书》形成于竣工并投入使用后。因此，该约定虽然属实却不能否定《竣工验收鉴定书》的效力。验收鉴定书充分证明了涉案工程合同已经全部履行的事实。现涉案工程合同既然已经全部履行，则承包人向实际施工人收取的履约保证金就应当返还。金达鑫皮山分公司承认先后向***、***、阿卜杜麦麦提·***三人收取履约保证金共计320，000元的事实，据此，作为实际施工人，***、***、阿卜杜麦麦提·***三人有权要求全部返还履约保证金。皮山县水利管理总站与金达鑫公司以订立《合同补充协议》的方式，约定新增导流渠开挖与回填土方工程，并增加工程款330，720.78元。该约定中明确工期150天，即2018年6月30日至2018年11月30日。2018年8月1日，金达鑫公司在明知增加了工程量的情况下，又与发包方皮山县水利管理总站签订书面协议，对涉案工程于2018年9月30日前完成竣工验收进行补充约定，涉案工程的工程量增加，工期缩短。金达鑫公司在其《申请退还履约保证金报告》中提出，涉案工程因设计原因导致两次停工和重新施工，于2018年11月6日全部完成，比施工合同规定期限提前24天完成。以上情况说明，金达鑫公司和金达鑫皮山分公司作为承包方就涉案工程超出约定期限完工负有缔约过失责任。综合前述对工程验收鉴定书的分析，涉案工程不存在超期限完工问题。同时，业主方扣缴罚款的备注为“违法（反）招标法、违法（反）合同法”，并未注明该扣款为延误工期扣款。依据***关于以审计最终定审结果进行结算的书面承诺，如果合同全部履行完毕，金达鑫皮山分公司应当支付的工程款为2，994，014.26元。由于施工过程中，***等三人实际施工人只完成了涉案工程土方部分的施工任务，其余混凝土部分的工程由金达鑫皮山分公司负责人杨兵作为担保人经***签字认可转包他人施工。现***就土方部分工程款主张债权符合事实和法律依据，应予支持。一审认定得当。***作为涉案工程实际施工负责人，由其签字确认的收据票据共33张计1，161，796元，应认定为金达鑫皮山分公司对涉案工程土方部分已支付的工程款；按照《工程造价审核报告》中标注的审核结果，涉案工程土方（开挖、回填）部分审计价格为1，314，107元（含增项工程），金达鑫皮山分公司应支付工程款为1，314，107元，除去已支付的工程款116，179元，还欠付工程款152，311元。本案中，金达鑫公司及其皮山分公司上诉称超付工程款220，892.31元并未举证证明，其在一审中提供的证据只能说明涉案工程另有其他施工人参与并向其他施工人支付了工程款而不能证实上述工程款全部支付给***。金达鑫公司和金达鑫皮山分公司未能提供按合同约定支付工程款3，178，707.07元的证据；也未能提供按审计结果支付工程款2，994，014.26元的证据。因此，应当承担举证不能的责任，对其诉请主张不予支持。由于金达鑫皮山分公司作为金达鑫公司的分公司依法不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，本案的涉案工程的付款责任由金达鑫公司承担。鉴于双方当事人在订立涉案工程相关合同时，未约定工程措施费支付办法和结算时间以及工程款利息问题，同时，该涉案工程***存在违法转包情形，已交付使用，并完成验收，在竣工验收过程中因涉案工程问题发生纠纷，双方至今对工程款计算存有争议未完成工程款的结算，对此涉案双方均存在有过错，由此造成的损失应由双方自行承担。故一审对******、阿卜杜麦麦提·***关于涉案工程措施费以及赔偿工程款、履约保证金利息的诉讼请求不予支持，处理并无不当。综上，新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院于2020年11月16日作出（2020）新32民终270号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18，196.91元，由***、***、阿卜杜麦麦提·***负担7，464.88元，金达鑫公司、金达鑫皮山分公司负担10，732.03元。        

再审审查期间，经本院组织调解，金达鑫皮山分公司与***等三人达成协议：（一）金达鑫皮山分公司与***、***、阿卜杜麦麦提·***已结清和田地区皮山县苏勒尕孜河小流域治理工程第一（施工）标段工程款，双方再无争议。（二）金达鑫皮山分公司于2021年6月10日前向***、***、阿卜杜麦麦提·***返还履约保证金315，000元。（三）金达鑫皮山分公司于2021年6月10日前解除对上述款项的财产保全。（四）如金达鑫皮山分公司未按约定期限返还履约保证金或解除财产保全，奴娃、***、阿卜杜麦麦提·***可依据（2019）新3223民初603号民事判决申请强制执行。（五）一、二审案件受理费由缴纳方各自承担。2021年6月1日，本院以当事人自愿达成调解协议，申请由本院制作民事调解书为由提审本案，提审后，金达鑫皮山分公司反悔。本院依法组成合议庭开庭审理了本案，庭审中，金达鑫皮山分公司提交宗占成签字的收条、工人工资表、结算单，拟证实***委托宗占成管理工程并进行结算的事实。***对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。本院对三份证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明的问题不予确认。二审庭审中，金达鑫皮山分公司提交***出具的委托书，载明：“本人同意把该工程的工程及材料款、机械租赁费等汇到宗占成卡内，如发生一切责任由本人***负责”。***对委托书的真实性认可，称该委托书仅是委托宗占成代为领取工程款，未委托宗占成结算。        

本院再审查明，2018年8月1日，***向金达鑫皮山分公司出具委托书，同意金达鑫皮山分公司将工程款支付给宗占成。金达鑫皮山分公司收到委托书后，未向宗占成支付工程款。2018年12月，金达鑫皮山分公司与***、张付鹏、阿卜来提·玉努斯对已付款进行结算并形成结算单，结算单显示金达鑫皮山分公司已付***967，829.3元、张付鹏1，010，872.18元、阿卜来提·玉努斯1，030，593.98元，已付款中包括管理费、税费、招投标费用等费用。宗占成在三张结算单上签名，***在其领款的结算单上签名。        

本院再审认为，案涉工程分为土方工程和混凝土工程。其中土方工程由***实际施工，混凝土工程由张付鹏、阿卜来提·玉努斯实际施工。本案的主要争议为：（一）关于***能否就土方工程单独主张工程款。首先，金达鑫皮山分公司负责人杨兵以担保人身份在《施工合同》上签字，说明金达鑫皮山分公司同意***对外转包该工程。其次，金达鑫皮山分公司违反《内部承包责任协议书》约定，将工程款支付给张付鹏、阿卜来提·玉努斯，***等三人对付款事实不予认可。因***向金达鑫皮山分公司出具的委托书未载明宗占成有权代表***管理工程并进行结算，宗占成在结算单上签字的行为不能代表***，在金达鑫皮山分公司未能提供确切证据证实其付款行为已取得***等三人同意的情况下，允许***就土方工程主张工程款，有利于保护金达鑫皮山分公司的利益。加之金达鑫皮山分公司将土方工程与混凝土工程分别与***、张付鹏、阿卜来提·玉努斯结算的事实，亦说明支持***就土方工程单独主张工程款符合本案实际。金达鑫公司主张整体结算与上述已查明事实不符，对其主张，本院不予支持。原审整体结算后认定工程款未超付存在瑕疵，但该瑕疵不影响本案裁判结果。金达鑫皮山分公司与***等三人因土方工程产生的税费承担等纠纷，可通过其他途径解决。（二）关于履约保证金是否应当退还。首先，金达鑫皮山分公司拒绝退还履约保证金，缺乏合同依据。其次，皮山县人民政府水利局未向金达鑫公司退还履约保证金是否因逾期交工所致，无确切证据证实。再次，《竣工验收鉴定书》明确载明案涉工程已在计划工期内完工。综上，金达鑫皮山分公司拒绝退还履约保证金缺乏事实及法律依据，***等三人已缴纳的履约保证金320，000元，金达鑫皮山分公司应当退还。因金达鑫皮山分公司不具有法人资格，其民事责任应由金达鑫公司承担。（三）关于土方工程款数额如何确定。***主张其施工土方工程范围为土方开挖、土方回填、高压闭孔板、清废四项，金达鑫皮山分公司仅认可土方开挖、土方回填系***施工。因***未能举证证实其实际施工了高压闭孔板、清废两项工程，对其该项主张，本院不予支持。        

综上所述，***、***、阿卜杜麦麦提·***、金达鑫公司、金达鑫皮山分公司的再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款规定，判决如下：        

维持新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院（2020）新32民终270号民事判决。        

本判决为终审判决。        

审判长    阿里甫·铁木尔

审判员    王甜甜

审判员    郭宣宣

二〇二一年八月二十六日

书记员    木合达丝·阿不力米提

书记员    李复兴