**国、新疆***工程建设有限公司劳动争议民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）新31民终1657号 上诉人（原审被告）：**国，男，1971年3月3日出生，住新疆维吾尔自治区喀什市。 委托诉讼代理人：***，新疆法衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆***工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，新疆耀光律师事务所律师。 上诉人**国因与被上诉人新疆***工程建设有限公司（以下简称***公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***人民法院（2022）新3129民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人**国上诉请求，依法撤销***人民法院（2022）新3129民初1180号民事判决，改判驳回***公司的一审诉讼请求。事实与理由：1．一审判决依据不足。**国在***公司承建的工地受伤，***公司在工伤认定申请表中加盖公章，等于认可了**国工伤行为，双方之间存在用工关系，且***公司并未举证推翻申请表中加盖公章的真实性，属于自认事实，应当以此为依据判决双方之间存在事实劳动关系。2．一审判决适用法律不当。本案属于建设施工领域用工纠纷，作为工程建设施工单位，***公司应当与**国签订劳动合同，未签订劳动合同的不利后果应当由***公司承担，故双方之间存在事实劳动关系。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》认定双方不存在劳动关系，属于适用法律不当，即使**国由不具备用工主体资格的案外人***招用，但因存在违法转包行为，***公司也应当承担用工责任。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予撤销。 被上诉人***公司辩称：1．**国上诉已过上诉期，上诉无效。2．一审判决认定事实清楚，证据确实充分、法律适用准确，程序合法，依法应当驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实：***公司承建***玉代克力克乡水冲式厕所工程项目，并将该工程转包给案外人***，**国经***招录进入该工地从事水电工。2022年5月30日，**国为本案争议提请***劳动人事争议仲裁委员会劳动仲裁，该委经审查后，认为**国与***公司之间存在劳动关系。***公司不服该裁决，遂诉至法院成讼。 一审法院认为，***公司与**国之间不存在劳动法律关系。其一，在劳动争议纠纷案件中，主张劳动合同成立并生效的一方当事人，对劳动关系成立和生效的事实承担举证责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。对照上述劳动合同成立的标准，该案中，从建立劳动关系的主体资格方面来看，***公司与**国均符合法律法规规定的建立劳动关系的主体资格，然**国没有提供其由***公司直接招用、接受***公司的工作安排及管理、由***公司发放劳动报酬等符合劳动关系特征的相关证据。**国当庭提交的工伤认定申请表中***公司的**，并不能推定双方之间形成劳动关系。根据《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定申请应当提交的材料中，有（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请表包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况，而不能代替第二项劳动关系的证明材料，因此，劳动关系不能用工伤认定申请表上的印章来推定。其二，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。***公司将承建工程发包于不具备用工主体资格的案外人***，**国自述其是由工友介绍进入案外人***承包的工地从事水电工，工资由案外人***支付，由此**国系案外人***雇佣并在工作中受伤，具备用工主体资格的发包方***公司理应承担用工主体责任。但该“用工主体责任”在理解上并未突破具备用工主体资格的发包方、不具备用工主体资格的组织或者自然人、该组织或者自然人招用的劳动者三者间的法律关系，即不能由此直接推定具备用工主体资格的发包方与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间存在劳动关系。故***公司主张与**国不具有劳动法律关系的主张成立，该院予以支持。 综上，***公司的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《工伤保险条例》第十八条及《工伤认定办法》第六条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条的规定，判决：***公司与**国之间不存在劳动关系。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人**国提交以下证据作为新证据：2020年4月，**国之子***与***人力资源和社会保障局劳动监察大队负责人***的录音一段，证实工伤认定申请书上加盖的公章系***人力资源和社会保障局劳动监察大队让***公司加盖，并非***公司在一审开庭时所称的公章虚假，在***公司无证据证明公章虚假的情况下，对外具有公示效力，可以确认**国与***公司之间的劳动关系。经质证，***公司认为该段录音与本案无关，不予发表质证意见。本院认为，该录音系***与***人力资源和社会保障局劳动监察大队干部就**国申请工伤事宜进行的电话沟通，与本案确认劳动关系无关，故对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定，证明的问题不予认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审法院基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：1．本案是否已过上诉期限；2．**国与***公司之间是否存在劳动关系。 针对争议焦点1，本案中，一审法院于2022年9月19日以电子送达方式向**国送达了一审判决书，自判决书送达之日起的第十五日即10月3日正值国庆法定节假日期间，但在此期间喀什地区受到疫情影响，于同年10月6日开始施行静态管理，实际影响到了法院工作的正常开展，直至同年12月8日才恢复正常，**国于12月11日提起上诉，在一审法院对于因受疫情影响未能及时登记上诉信息及网上立案予以说明的情形下，在本案中不宜认定**国的上诉已过上诉期限。故对于***公司主张本案已过上诉期限的意见，本院不予采信。 针对争议焦点2，首先，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质的社会关系，对于未签订劳动合同的双方当事人是否建立劳动关系，应当结合双方权利义务履行情况综合进行判断。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，***公司将工程转包给不具备用工主体资格的自然人***，**国自述其通过工友介绍为案外人***所招用，日常工资由***发放，且在一审中，**国提交的***的证人证言中亦有包工头***以400元／天招用干活的陈述，虽然**国提供的工伤认定申请表上有***公司**，但并不能据此认定***公司与**国之间具有劳动关系的结论。故***公司与**国之间既不具有建立劳动关系的合意，亦不具备劳动法上的管理与被管理的身份隶属关系，不符合劳动关系的本质特征和成立条件。 其次，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条规定中的“承担用工主体责任”与“确认事实劳动关系”不属于同一概念，“承担用工主体责任”并不能等同于“存在事实劳动关系”，且参照最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条关于“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”的规定，**国以承担用工主体责任，继而请求确认其与***公司之间存在事实劳动关系与法相悖。 综上所述，上诉人**国的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人**国已预交），由上诉人**国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　郭　　　　　斌 审 判 员　*****则孜 审 判 员　何　　　　　静 二〇二三年一月六日 法官助理　努尔比亚麦麦提 书 记 员　姜　　冠　　群