**举、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）内04民终343号

上诉人（原审被告）**举，男，1973年8月20日出生，蒙古族，市民，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人胥军，内蒙古义德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，1958年7月26日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。

委托诉讼代理人李占英，赤峰市元宝山区平庄法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）***，男，1981年7月12日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市。

原审被告：赤峰红利建筑工程有限责任公司。

住所地：内蒙古自治区赤峰市松山区建设大街东段。

法定代表人刘树全，总经理。

上诉人**举因与被上诉人***、***、原审被告赤峰红利建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院(2017)内0403民初3139号民事判决向本院提起上诉，本院作出(2019)内04民终1902号民事裁定，裁定撤销(2017)内0403民初3139号民事判决，将案件发回该院重审；重审后，该院于2019年10月28日作出(2019)内0403民初2803号民事判决，上诉人**举仍不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，上诉人**举的委托诉讼代理人胥军、被上诉人***及其委托诉讼代理人李占英参加了庭审，本案现已审理终结。

上诉人**举上诉请求：1.撤销赤峰市元宝山区人民法院(2019)内0403民初2803号民事判决，将此案发回重审或予以改判，判决上诉人**举不对被上诉人***的工程款承担给付义务；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人***、***承担。事实及理由：原审判决对案件事实作出了与实际情况不符的认定。一、原审判决认定上诉人主要负责承揽工程、签订合同、索要工程款等事宜，被上诉人***则主要负责雇佣工人、采购材料现场施工等事宜，其二人实际上均履行了分包合同的义务，构成共同施工的关系，与事实不符，是错误的。上诉人与被上诉人***是工程转包关系，被上诉人***是实际施工人，应判令被上诉人***对被上诉人***的工程款承担给付义务。判令上诉人承担给付义务没有事实依据。二、原审判决认定事实错误，导致适用法律错误。综上两点，原审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。

被上诉人***答辩服判。

被上诉人***未到庭答辩。

原审被告赤峰红利建筑工程有限责任公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：请求判令**举、***、赤峰红利建筑工程有限责任公司连带给付欠刮大白工程款30000元。

一审法院认定事实：2013年6月20日，吉林安装集团股份有限公司与赤峰红利建筑工程有限责任公司签订了一份《烟气脱硝工程分包合同》，合同约定赤峰红利建筑工程有限责任公司的现场负责人为***，代表乙方履行合同；**举作为赤峰红利建筑工程有限责任公司的委托代理人在该合同上签字。合同签订后，**举与***作为实际施工人，将其承包的带料刮大白工程成包给了***，将剪刀支撑工程承包给了案外人孟庆明。工程结束后，***、**举为***和孟庆明出具欠据一枚，内容为“今欠孟庆明元宝山电厂剪刀撑工人工资伍万肆仟圆正，此款项有借支捌仟圆正，经双方认可核对后认可，此款项在2015年12月31日前付清。￥54000（如果有孟庆明签字的工程款支条，从此款项中扣除）欠据人：***证明人：**举（加盖其单位公章）”。2017年2月27日，该院作出(2016)内0403民初1636号民事判决，认定该欠据中有24000元系欠孟庆明的工程款，另30000元系欠他人的刮大白款，并判决**举、***共同支付孟庆明工程款24000元，赤峰红利建筑工程有限责任公司承担连带责任。该判决经过二审、再审，已经发生法律效力。

一审法院认为，《烟气脱硝工程分包合同》所涉工程系**举、***借用赤峰红利建筑工程有限责任公司资质并以其名义进行的施工，二人只是分工不同，**举主要负责承揽工程、签订合同、索要工程款等事宜，***则主要负责雇佣工人、采购材料、现场施工等事宜，该二人实际上均履行了分包合同的义务，构成共同施工的关系。将其部分工程承包给***施工，应当共同承担给付工程款的义务。欠据持有人孟庆明已证实欠据上的刮大白款30000元系***施工的款项。**举称其与***是工程转包关系且已经支付了全部工程款与生效判决认定事实相悖，对其该抗辩理由该院不予支持。赤峰红利建筑工程有限责任公司将其公司资质出借给不具备施工资格的自然人使用，以其名义签订合同并对外施工，对此应承担连带责任。综上，***要求**举、***、赤峰红利建筑工程有限责任公司给付其工程款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决一、**举、***于判决生效后十日内，给付***工程款30000元；二、赤峰红利建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带给付责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由**举、***共同负担。

二审期间，被上诉人***向本院提交（2020）内04民终4372号民事判决作为新证据，以该案中止的本案审理，证明上诉人**举上诉后经赤峰市中级法院再次审理，维持了上诉人提起再审的判决，该判决能够证实上诉人**举与被上诉人***之间系合伙关系，被上诉人***的主张应得到支持。上诉人**举质证认为，对该判决的真实性无异议，对证明问题有异议，该判决实际还是认定上诉人**举与被上诉人***是共同施工人，该事实认定是错误的。被上诉人***、原审被告赤峰红利建筑工程有限责任公司未到庭质证。经过举证质证，本院认为，该判决为二审判决且已生效，**举又无其他证据推翻该判决的事实认定部分，故本院对该判决予以采信。

上诉人**举、被上诉人***、原审被告赤峰红利建筑工程有限责任公司二审期间未向本院提交新证据。

本院经审理查明，在已生效的赤峰市中级人民法院（2020）内04民终4372号民事判决中，已认定**举和***合伙对案涉工程进行施工。

其它查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为，本案在二审审理时总结的争议焦点为：上诉人**举是否应当对案涉工程款30000元承担给付责任。

通过本案一、二审查明的事实可知，关于“**举与***作为实际施工人”“**举和***合伙对案涉工程进行施工”的事实已经被生效判决确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实且当事人无相反证据足以推翻的，可以直接予以确认。现***作为欠据人在***所提交的欠据上签字，**举作为该欠据的证明人亦对此事知晓，结合**举和***共同对案涉工程施工的事实，一审法院判决由**举和***共同给付***30000元工程款并无不当。**举的上诉请求因无证据佐证，本院不予支持。

综上所述，**举的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550.00元，由**举负担。

本判决为终审判决。

审判长　　牛占龙

审判员　　赵　杰

审判员　　陆广华

二〇二一年十月二十九日

书记员　　聂利博