赤峰坤睿房地产开发有限责任公司与***、赤峰红利建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院

民事判决书

（2020）内0402民初213号

原告：赤峰坤睿房地产开发有限责任公司,住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。

法定代表人：孔凡贵，经理。

委托诉讼代理人：张洪涛，公司职员。

委托诉讼代理人：王贺宏，内蒙古原法律师事务所律师。

被告：***，女，1969年5月21日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市松山区。

委托诉讼代理人：刘凤阳，内蒙古法林律师事务所律师。

被告：赤峰红利建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。

法定代表人：刘树全，经理。

委托诉讼代理人：李明明，内蒙古乐民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡江，公司员工。

原告赤峰坤睿房地产开发有限责任公司（以下简称坤睿公司）与被告***、赤峰红利建筑工程有限责任公司（以下简称红利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2020年4月22日开公开开庭进行了审理。原告坤睿公司的委托诉讼代理人张洪涛、王贺宏，被告***及其委托诉讼代理人刘凤阳、被告红利公司的委托诉讼代理人李明明、胡江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告坤睿公司向本院提出诉讼请求：判令二被告向原告开具工程款税金发票974，521.82元。事实和理由：2011年9月5日，其与红利公司（***为实际施工人之一），签订建设工程施工合同，双方约定了权利义务（见【2019】内04民终1218号民事判决书）。直至原告本案起诉之日，原告已付二被告工程款16,269,145.69元（工程款税金已包含在支付工程款之内16,269,145.69×5.99%=974,521.82元），但二被告一直未能向原告开具发票。现原告无奈，只好向人民法院提起诉讼，请求支付原告的诉讼请求。

被告***辩称，一、本案受案范围问题。开票义务是税法上的义务范畴，应属于行政法规调整且应属税务机关的行政职权范畴，属于行政法律关系而非民事法律关系，其与原告之间并没有开具发票的约定，因此是否开具发票在本案中就并非合同义务的范畴。双方在没有合同约定开具发票的前提下，司法不应越权审判，否则等同于变相的剥夺了税务机关的行政职权，如税务机关最终认定事实与审判存在冲突，或造成适用上的混乱，不利于法律的严肃统一性。因此发票开具不属于民事受案范围。二、纳税义务主体问题。其向原告主张给付工程款基于法律上的规定，而非合同约定，法律上只有建设工程实际施工人有权突破合同相对性原则，向发包方主张在拖欠工程款范围内承担给付义务。因此，其不负有向原告开具发票的义务。法定的纳税主体为建筑施工企业而非个人，因此原告应将相应税款给付红利公司，由其负责向税务部门缴纳。三、税费承担责任问题:（1）涉案工程甲供材430万元，不应列入建筑工程造价要求计税，同时基于建设工程中的惯常操作，其将应收劳务费已经分解为民工工资，而对于民工工资的支出，对此部分工资成本是可以直接扣减应纳税额的，即原告支付给其的劳务费中本就不存在再需纳税的问题，如判决其再开具发票给原告，无疑使原告又会额外虚构成本列支项，达到偷逃其他税款的目的。（2)根据原告与红利公司签订的赤峰坤睿房地产富华天地小区商住楼工程协议书第三条5项约定，甲方供应乙方材料款税金由甲乙双方共同协商结算。第四条约定，由甲方代扣税金。在***主张工程款纠纷中，其明确了按税率3.41％计算涉案工程税金为554,777.86元，当时经法庭进一步确认征得其同意按坤睿公司要求的按3.48％计税金56,166元，据此可以确定其提供劳务价款应属于不含税价款。(3)依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”的规定，即使要其或红利公司开具发票，也应以原告在约定价外支付额外税款为前提，在原告未支付开票而产生的额外税费的前提下，其及红利公司有权拒绝开票，这应属于其合同法赋予的抗辩权。综上事实与理由，原告主张不能成立，依法应予驳回其对答辩人的诉讼请求。

被告红利公司辩称，其未收到原告支付的工程款，涉案工程的合同双方为坤睿公司与红利公司，实际由***挂靠其公司施工，其无法开具税票，坤睿公司支付给***的工程款，其公司不知情，认为此案应移交税务或经侦部门处理。

根据原告坤睿公司提供的民事判决书、执行款收据，被告***提供的建设工程施工协议书、民事判决书、开庭笔录及当事人双方的当庭陈述，本院审理查明案件事实如下：

2011年9月，被告红利公司经过招投标程序中标了原告坤睿公司的富华天地小区二期工程。2011年9月15日，坤睿公司（甲方）与红利公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定由乙方承建甲方的富华天地小区二期商住楼1号、2号，住宅楼5号、6号、9号、10号、14号及地下车库工程，工程为土建、装饰、给排水、采暖、电气、电梯、消防等工程。2011年9月16日，红利公司（甲方）与***（乙方）签订项目部工程施工合同，约定***借用红利公司资质施工富华天地小区二期1号、5号、9号楼工程。2011年9月18日，***以红利公司（乙方）名义与坤睿公司（甲方）签订了赤峰坤睿房地产富华天地小区商住楼工程协议书（以下简称918合同），约定由乙方承建甲方的富华天地小区二期1号商住楼、5号住宅楼、9号住宅楼，双方均认可9号楼未进行实际施工。2013年11月30日，富华天地小区二期1号、5号楼及地下库工程经过五方主体验收合格，并于2014年1月10日向坤睿公司交付。2017年7月15日，***以其为涉案工程实际施工人，坤睿公司、红利公司尚欠其工程款未付为由，诉至本院，形成（2017）内0402民初3890号案件（即原告***与被告红利公司、坤睿公司建设工程施工合同纠纷）。该案中，***、红利公司均认可富华天地小区二期1号、5号楼及地下车库实际由***挂靠红利公司进行施工。坤睿公司称，在与红利公司签订合同时，其并不清楚***挂靠红利公司施工，但认可***实际施工人身份，同意将工程款直接支付给***。诉讼中，***申请对富华天地小区二期1号、5号楼及地下车库工程的工程造价进行鉴定，本院予以准许。本院委托内蒙古硕力工程项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，2018年9月19日内蒙古硕力工程项目管理有限公司出具内硕价鉴（2018）第03号工程造价鉴定意见书，确定上述工程造价为16,269,145.69元（其中税金税率为3.48%）。庭审中，经***与坤睿公司共同确认，甲方已拨付工程款6,130,000元、甲供材款4,300,000元、税金566,166元，合计10,996,166元……。此后本院作出（2017）内0402民初3890号民事判决书，判令赤峰坤睿房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内给付***工程款4,753,524.46及利息（分段计算：其中以4,265,450.09元为基数自2014年1月31日开始计算至2014年11月30日，自2014年12月1日起以4,753,524.46元为基数计算至本息付清之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；驳回***的其他诉讼请求。判决作出后，坤睿公司不服，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院作出（2019）内04民终1218号民事判决书，驳回上诉，维持原判。此后，坤睿公司履行了上述生效判决书确定的给付义务。

2011年9月18日，红利公司（乙方）与坤睿公司（甲方）签订的赤峰坤睿房地产富华天地小区商住楼工程协议书中约定，由甲方代扣款包括税金。（2017）内0402民初3890号案件的开庭笔录中记载，坤睿公司主张按工程总价16,269,145.69元的3.48%扣除税金566,166元，***予以认可，此款在涉案工程总造价中进行了扣减。本次诉讼中，坤睿公司亦认可，此部分税金其并未向二被告进行支付。现坤睿公司以二被告应向其开具税金发票为由，诉至本院，诉请如前。

诉讼中，坤睿公司认可其与红利公司并未就工程款发票事宜进行明确约定。

本院认为，根据红利公司与坤睿公司签订的9.18合同的约定，税金由坤睿公司代扣，而在本院审理（2017）内0402民初3890号案件过程中，红利公司、坤睿公司均同意将涉案工程款支付给***，但坤睿公司主张按照涉案工程造价16,269,145.69元的3.48%计算，扣除税金566,166元，对此***表示认可，故本院在审理该案时已将税金566,166元在工程价款中进行了扣减。现坤睿公司亦认可，此款其并未支付给二被告。鉴于涉案工程税金已按坤睿公司认可的税率进行代扣，坤睿公司理应履行纳税义务，在其履行纳税义务后，必然取得工程款发票。故坤睿公司主张由二被告按工程总造价16,269,145.69元的5.99%税率计算开具金额为974,521.82元的工程款发票，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条之规定，判决如下：

驳回原告赤峰坤睿房地产开发有限责任公司的诉讼请求。

案件受理费13545元（原告已预交），由原告赤峰坤睿房地产开发有限责任公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。

审　判　长 杨宁宁

人民陪审员 李艳萍

人民陪审员 黄海涛

二〇二〇年四月二十二日

书　记　员 张　岩