***、***与***、***等建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂28民终1181号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月17日出生，汉族，住重庆市开县。

上诉人（原审被告）：***，男，1970年9月1日出生，汉族，户籍地重庆市开县，住湖北省宜昌市夷陵区。

二上诉人委托诉讼代理人：朱发刚，湖北民基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1967年8月1日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市夷陵区，住湖北省宜昌市夷陵区。

委托诉讼代理人：易德，湖北施州律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***（常用名田仕同），男，1970年11月9日出生，汉族，住重庆市万州区。

原审被告：湖北巨星建设集团有限公司，住所地宜昌市珍珠

路12号盈嘉酒店22楼，统一社会信用代码914205006155841104。

法定代表人：唐运芬，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：寇友军，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：邱海鹏，湖北瀛沧律师事务所律师。

原审第三人：宜昌荣盛达劳务有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道42号，统一社会信用代码91420500667693538F。

法定代表人：袁吉荣，系公司执行董事兼总经理。

上诉人***、***因与被上诉人***、***、原审被告湖北巨星建设集团有限公司（以下简称巨星公司）、原审第三人宜昌荣盛达劳务有限公司（以下简称荣盛达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初1410号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***、***上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判***、***不支付***、***保证金865054元，一、二审诉讼费由***、***承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，按照380元每平方米的单价进行结算显属错误。本案中***、***只完成了主体工程，应由被上诉人完成的鄂安装、粉刷工程均未进行施工，按照合同约定主体工程占60%，所以工程价款应按照双方劳务分包合同的约定，按照单价380元/㎡×60%计价，即每平方米228元。***、***实际施工量为

14982.4㎡，因此完成工程的造价应为3415987.2元。二、***、***应承担履约保证金返还风险。案涉楼盘总包、二包、转分包均层层交纳了保证金，***、***为签署该工程的施工合同，也向王海桥交纳了500万元履约保证金。由于项目破产，非因***、***原因导致履约保证金不能从项目业主层层往下退还，按照利益和风险均等原则，被上诉人也应合理分担不能返还保证金的风险，而不是全额退还。

***、***辩称：本案双方关于按照60%的比例支付工程款系对工程进度款支付的约定，而不是对工程最终结算形式的约定，结合一审中湖北恒海置业有限公司管理人委托造价机构对案涉工程进行的造价咨询结论看，案涉工程造价金额远远超过参照合同约定的380元/平方米所计算出的工程价款。双方签订的劳务分包合同系无效合同，***、***占用保证金没有事实和法律依据，应当予以返还。至于***、***收取保证金后对保证金如何处置以及所面临的风险系其内部事宜，与***、***无关。

原审被告巨星公司陈述，关于工程价款的结算单价，认同***、***的意见，已完工部分的工程占总工程价款的60%-70%系合理区间，若全额支付就存在超付的情况。关于保证金的情况，因***、***收取保证金后并未进入到巨星公司的账户，故返还亦不应当由巨星公司返还。

原审第三人荣盛达公司未向本院陈述意见。

***、***向一审法院起诉请求：1、判令巨星公司、***、***共同返还***保证金2000000元，并支付自2017年9月27日起至实际返还之日止按年利率6%计算的资金占用费；2、判令巨星公司、***、***支付***、***劳务费610335.05元，并自2017年9月27日起至实际返还之日止按年利率6%支付资金占用费；3、由巨星公司、***、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：巨星公司于1994年12月30日成立，经营范围包括建筑工程施工，装饰工程施工，钢结构工程施工，土石方工程施工，市政公用工程施工等。荣盛达公司于2007年12月13日成立，经营范围为建筑、安装劳务服务，机械设备租赁。2013年9月23日，荣盛达公司作为乙方（分包方）与巨星公司鄂西分公司作为甲方（发包方）就恒海观天下北区一期工程签订《建设工程劳务分包合同》，主要约定：工程承包方式为施工图纸设计范围内所有土建工程劳务大清包（包人工，从清整开始由乙方施工、周转材料、机械、耗材等）及搭设临时设施用工由乙方负责。包括施工用电梯、塔吊、垂直运输机、布料机、内外脚手架、钢管扣件……合同工期为24个月。甲方义务包括按本合同约定，向乙方支付劳务报酬。承包价格为单价380元/平方米×建筑面积。建筑面积计算规则依据《GB-T50353-2005》中规定计算规则计算（建筑面积以竣工审计后的建筑面积进行结算）。结算办法及付款方式为：1、本工程项目，要求乙方先垫资后支付的规定。2、甲

方不预付乙方生活费及开办费、措施费。本合同为劳务费、措施费总承包。3、由乙方完成整体（主体）四层后，开始首次支付工程款。支付金额按完成工程量的70%（约定主体占总价60%）；以后每完成八层支付一次工程款，支付金额按完成工程量的70%。4、乙方完成合同内承包内容经由相关部门验收合格，甲方付至总价的85%，工程全面竣工后经验收合格之日起60天付清余款；扣除2%保修金（保修期为1年），保修期满后退回。乙方向甲方交纳合同民工工资保证金贰佰万元。保证金退还，完成主体工程混凝土50%退1000000元，封顶全部退完。合同解除：1、如因不可抗力致本合同无法履行，或因乙方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使本合同无法履行的，可以解除合同。2、因不可抗力或业主原因造成合同解除，乙方应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；甲方按合同约定支付已完工作劳务报酬。合同还对工程质量标准、标准规范、甲乙方责任和义务、环境保护、安全生产和文明施工、材料设备供应与管理、承包价格及包含的内容、施工验收、争议、不可抗力等内容进行了约定。巨星公司鄂西分公司在甲方栏加盖公章，***在甲方代表栏签名；荣盛达公司在乙方栏加盖公章，***、***在乙方代表栏签名。恒海观天下北区工程即恒海观天下二期工程。2013年9月24日、9月30日***分别给***账户转账1000000元，共计转账2000000元。2013年9月30日***出具收据，载明“今收到湖北巨星建设有限公司鹤峰县恒海观天

下二期建房劳务保证金2000000元（其中2013年9月24日收1000000元，2013年9月30日收1000000元），***交款，收款人***。”

2013年10月9日，***、***按合同约定开始进场施工，2014年6月因恒海观天下项目业主恒海置业有限公司资金链断裂导致工程停工。***、***在恒海观天下小区二期工程中总施工面积为14982.4平方米。2017年9月27日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2017）鄂28破申6号民事裁定书，裁定受理赵绪刚对湖北恒海有限公司的破产重整申请。2018年6月28日湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2017）鄂28破6-2号民事裁定书，裁定终止湖北恒海置业有限公司重整程序；宣告湖北恒海置业有限公司破产。

另查明，在鹤峰恒海观天下小区二期工程中***与***系合伙关系，***与***系合伙关系。湖北恒海置业有限公司将恒海观天下商住小区工程发包给巨星公司施工，该工程中的一部分由***和***实际施工，施工中***、***以巨星公司鄂西分公司的名义与借用荣盛达公司资质的***和***签订《建设工程劳务分包合同》，将由其施工的工程中的劳务部分分包给***和***。

自2013年10月28日至2016年9月4日，***、***因该工程共计在***处领取劳务费和保证金4884858元（组成为：1、2013年至2014年期间由***代***支付的模板款共

计598560元；在2013年至2015年期间***从***处领取工程款、工资及生活费3464298元；以上***、***共计给***4062858元。2、2015年2月17日转***账户30000元；2015年2月27日、2015年5月27日、2016年2月5日***分别向***出具的借条载明的金额30000元、20000元、30000元，共计80000元；2017年6月12日转***2000元；2016年9月4日转给***10000元；2015年1月30日***向***出具的借条载明的金额200000元（有中国建设银行转账凭证）；2015年2月11日***出具收据载明的金额500000元，收据载明“今收到恒海观天下二期工程1、2、3号楼保证金，***退还荣盛达劳务合同保证金，由***交来已退回金额500000元。收款人***，证明人***。”以上***领取款项共计822000元。以上***、***在***、***处领取款项总计4062858元+822000元=4884858元）。2015年1月30日***出具承诺书，载明“本人***承诺鹤峰恒海观天下北区1、2、3号楼因业主资金断裂导致停工，造成工地无法施工质保金无法退还，因本工程工程款已付超无法办决算，而本人因资金困难，向***暂借五十万元，本人承诺恒海观天下1、2、3号楼工程不复工，不以任何理由找***和施工单位要合同履约保证金。在业主退还施工方保证金的同时施工方退还本人合同履约保证金，本人退还***借款五十万元或在本人合同保证金内扣除，承诺人***。”***出具该承诺书后于同日实际收到转款200000元（即包含在

***领取的822000元中的2015年1月30日***向***出具的借条载明的金额200000元），其中领取的劳务费为4834858元、领取退还的保证金500000元。

另，经湖北省宜昌市西陵区人民法院（2015）鄂西陵民初字第00672号民事判决书判决，巨星公司代付钢管租金1113400元。及巨星公司先行支付钢管租费100000元、拆除钢管费用280000元，共计代付金额1493400元。钢管扣件在《建设工程劳务分包合同》中约定由乙方***、***负责，故该部分支出的费用应由***、***支付，巨星公司已代付，该部分费用应在***、***应给***、***支付的劳务费中予以扣减。

一审认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***、***不具备案涉工程劳务施工的资质，其二人借用荣盛达公司的资质与巨星公司鄂西分公司签订《建设工程劳务分包合同》，由其二人对案涉工程进行劳务施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该《建设工程劳务分包合同》无效。因***、***对案涉工程进行了施工，其二人在施工过程中投入的人力、物力已经物化到恒海观天下的建设项目中，且作为湖北恒海置业有限公司的破产财产被拍卖，依照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当

予以返还”的规定，在本案审理过程中巨星公司、***、***未对由***、***施工的案涉工程是否存在质量问题提出异议，亦未提出存在质量问题的证据及事实。因此，巨星公司、***、***应参照双方合同的约定对***、***进行补偿。***、***在恒海观天下小区二期工程中总施工面积为14982.4平方米，合同约定的承包单价380元/平方米×建筑面积，故其二人的劳务费为380元/平方米×14982.4平方米=5693312元，***、***已向***、***领取的劳务费4834858元及巨星公司代付的1493400元，共计6328258元应予扣减，故***、***已向***、***超付劳务费634946元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定“公司可以设立分公司。设立分公司应当向登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，巨星公司鄂西分公司的责任由巨星公司承担，本案中因***、***已经向***、***超额支付劳务费，故巨星公司在本案中不承担支付劳务费的责任。关于***辩称“我在涉案过程中就是***的代理人，因此不应承担相应责任”，因其作为甲方代表在《建设工程劳务分包合同》中签名，并收取、退还保证金，为该工程向***转账，给***垫付模板款等，且亦未向法院提交证据证明其是作为***的代理人对案涉工程行使相关权利，故对该辩称意见不予采纳。***辩称“***、***只完成主体工程，按合同约定主体工程占60%，所以工程价款按照双方劳务分包合同

的约定，单价按照380元×60%计价，每平米228元，***、***实际施工量为14982.4平方米，因此实际完成工程的造价按照合同约定应该为3415987.2元”，《建设工程劳务分包合同》第十一条第3项约定：由***、***完成整体（主体）四层后，开始首次支付工程款，支付金额按完成工程量的70%（约定主体占总价60%）……该条约定的是结算办法及付款方式非工程承包价格，虽***、***只完成主体工程，但因建设业主恒海置业有限公司破产致其二人无法继续施工，支付条件已成就，故对该辩称意见不予采纳。

关于***、***诉请***、***、巨星公司返还保证金2000000元的诉讼请求，因***向***账户转账2000000元用于交纳合同履约保证金，已经退还的500000元应予扣减，下余1500000元***、***应予退还，对超出部分不予支持。因2000000元保证金由***转入***个人账户，***收到该款项后并未向巨星公司转入该2000000元保证金，故巨星公司对此款项不承担连带清偿责任。***辩称“由于业主方的原因造成的资金断裂，非因原被告的过错，双方均应分担保证金的损失”，双方签订的合同为无效合同，无效合同自始无效，***收取的保证金应依法予以返还，该辩称意见于法无据，不予采纳。关于2015年1月30日***出具的承诺书的认定，该承诺书系附生效条件的承诺书，生效的条件为***给***提供借款500000元，***出具该承诺书后实际只收到200000元，该条件

未成就承诺书未生效，且2015年2月11日***又向***退还保证金500000元，应视为双方已对该承诺书作出变更。

综上所述，1、***、***给***、***返还保证金1500000元；2、***、***已向***、***超付劳务费634946元。***、***主张用多给付的劳务费冲抵应当退还的保证金。本案中，***、***与***、***互负金钱债务，且双方债务均已到期，符合债务抵销的条件，保证金抵销劳务费后下余的865054元，***、***应向***、***予以返还。关于***、***诉请***、***自2017年9月27日起至实际返还之日止按年利率6%支付资金占用费的诉讼请求，2015年2月11日***向***退还保证金500000元，应视为退还保证金的条件已成就，因***、***未按时返还该保证金给***、***造成资金占用费损失，但因双方签订的《建设工程劳务分包合同》无效，双方均有过错，故双方应各自承担一半的资金占用费损失，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项的规定，由***、***自2017年9月27日起至实际返还之日止按年利率3%支付资金占用费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十九条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条和《最高人民法院关于审理

建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，判决：

一、***、***于判决生效后十五日内给***、***返还保证金865054元，并自2017年9月27日起以865054元为基数按年利率3%支付资金占用费至实际返还之日止。二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费28538元，***已预交，由***、***承担16087.46元，告***、***承担12450.54元。

二审期间，各方均未向本院提交新的证据。

经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合各方诉辩意见，本案争议焦点为***、***已完工程的工程价款应如何确定。上诉人***、***主张应按照《建设工程劳务分包合同》第十一条第3项的约定支付工程款。该条内容约定：由***、***完成整体（主体）四层后，开始首次支付工程款，支付金额按完成工程量的70%（约定主体占总价60%），以后每完成八层支付一次工程款，支付金额按完成工程量的70%。很显然该条是对施工过程中如何支付工程进度款以确保工程能顺利施工完毕进行的约定，仅依据该条内容来确定被上诉人的工程价款显然不恰当。对于***、***所完工的工程价款应综合***、***承包的工程范围和所完工的程度进行确定。经审查，案涉工程***、***作为承包方是进行土建工程劳务大清包，即仅提供土建工程中的劳务，并不包含

其他工程中的劳务项目。在双方签订的《建设工程劳务分包合同》第四条中约定工程价款按固定单价380元每平方米结算，对于该单价所应包含的内容在该条中也进行了明确，即施工期间及乙方（注：***、***一方）的各类风险及施工人员工资和调遣费、人工工时费、小型机具费用、辅材费及措施费用、各类材料的场内二次倒运、不可预见工日费用、劳动保护用品费用、文明施工费用、承包工程范围内的测量放线材料试验、电工、机械设备维修和安拆卸配合用工、预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用。同时该条还对需由***、***完成的单项工程内容进行了约定，即混凝土浇筑、砌体、外脚手架工程、内外墙（包括空调洞预留、钻、螺栓孔填补）、屋面工程、装饰工程（毛墙毛地）、基础从清基、桩、办公及生活配套用房。而且在该条中明确了甲方（注：***、***一方）的另行分包项目并不包含在该单价中，即给、排水、道路、绿化等配套工程，消防、电梯安装等工程，门窗工程，防水工程、内外涂料及刷白、腻子工程、室内地砖、墙面砖及吊顶等工程。从前述约定内容看，案涉项目虽只进展到主体工程，但***、***作为土建工程劳务分包方已完成了绝大部分承包内容，***、***上诉称案涉工程的门窗安装以及内外墙粉刷等工程被上诉人未能完成，但从合同约定内容看，该工程并非在***、***承包范围内，现对于***、***未完成的工程项目以及未完成工程内容的工程量，在一、二审中***、***均未举出充分有效的证据加以证实。

故综合上述情况，一审根据业主方湖北恒海置业有限公司委托造价咨询机构作出的造价咨询报告，确定***、***已完工的工程量并无不当。

综上所述，上诉人***、***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12451元，由上诉人***、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴卫审判员侯著韬审判员宋九龙

二〇二一年五月十七日

书记员　王　　　　　　　　　　　　营