太和水利水电建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖13民终3850号

上诉人（原审被告）：太和水利水电建筑工程有限公司,住所地安徽省太和县莲蒲路盛世华庭对面香港艾乐亲子园**楼**,统一社会信用代码9134122271769502N(1-1)。

法定代表人:于海洋,该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***,男,汉族,1968年7月8日出生,住安徽省泗县。

委托代理人:杨培孝,安徽玉金律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）:***,男,汉族,1979年9月15日出生,住安徽省泗县。

***与太和水利水电建筑工程有限公司（以下简称太和公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，安徽省泗县人民法院于2019年12月14日作出（2019）皖1324民初4044号民事判决，***不服向本院提起上诉。本院于2020年5月19日作出（2020）皖13民终1077号民事裁定，裁定发回重审，安徽省泗县人民法院于2020年8月14日作出（2020）皖1324民初2948号民事判决，太和公司不服向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

太和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉求请求。事实与理由：1.一审判决其公司直接与***进行工程款结算并支付工程款无法律依据。***和其公司未订立合同,双方无法依据合同进行结算,违反了《合同法》第八条规定；其公司与***之间订立有合同，***作为“二包”，应当在工程结束后依据双方订立的合同与其公司结算。2.***无充分证据证明系实际施工人，应提供作为实际施工人支付工人工资、建材款、机械费用等证据；3.***和***串通后由***起诉,意图让太和公司与无合同关系的***结算,明显损害太和公司的合法权益；4.本案在施工过程中存在严重的技术问题和进度问题，太和公司应业主要求进入现场指导施工并产生费用，一审法院却简单的认为全部工程均由***一方施工完成与事实不符。一审判决避开***而让其公司与***直接结算严重不合理且无依据。根据太和公司与***签订的协议，应扣除税款409058.7元、管理费146937.03元、管理人员工资149480元、工伤保险11229元，一审未予扣除上述费用不当；5.太和公司向***实际付款4154140.18元,一审认定为3928231元错误,应予纠正，案涉工程核定总价款为4897901.94，减去已付给***和***的工程款4154140.18及上述应扣除的费用，太和公司尚欠21057元。

***辩称，1.本案实际为工程挂靠纠纷，太和公司认为其要求支付工程款没有依据错误，作为挂靠公司应该支付实际施工人工程款，太和公司中标的工程其并未实际施工，签订的合同系无效合同，所主张的意见不能得到支持；2.其提供的证据，如太和公司向***支付工程款的证据，当地村委会的证明、发包方证明及验收报告能够证明案涉工程实际施工人为其本人；3.太和公司称其与***互相串通损害太和公司的利益不能成立；4.太和公司未提供证据证明本案存在混合施工的情况，实际均由其购买材料并组织工人施工；5.太和公司主张按照与***之间的合同约定扣除款项及其他费用其均不认可，其不同意按照***与太和公司之间订立的《施工项目管理目标责任书》执行，***代表公司是项目的负责人，***与其口头约定让其负责干活，公司扣3%的管理费，税款已经由其全部承担，因全部工程由其一方施工，应当按照审计的工程款额扣除3%的管理费，扣除拨付给***和其的工程款（不应当是4154140，有10万元是于海洋微信支付给***的个人往来）4054140元。

***陈述意见：其和太和公司之间为挂靠关系，签订一份协议保存在太和公司，协议约定支付3%的管理费，与太和公司二审举证的合同内容不一致，许多条款原协议中没有约定，工程所有税款均是***承担的，太和公司提供的26张票据中有10万元是其本人与于海洋之间的个人账目与工程款无关。太和公司举证的人员车旅费没有事实根据，所有食宿费用都是***承担的。

***向一审法院起诉请求：1.太和公司支付工程欠款108.7372万元，并自2019年1月25日起按月利息千分之五点七五支付利息至工程欠款付清为止；2.案件受理费由太和公司承担。一审庭审中，***将第一项诉讼请求变更为：判令太和公司支付工程款969670元，自2019年1月25日支付利息至欠款清偿之日止。

一审法院认定事实：2017年11月21日太和公司在泗县国家农业综合开发2017年高标准农田建设项目三标段招投标中中标。2017年11月30日,泗县国家农业综合开发办公室、泗县黄圩镇人民政府作为发包人与作为承包人的太和公司签订了一份《泗县农业综合开发2017年黄圩高标准农田建设项目工程建设合同书（三标段）》，约定工程价款为总价承包、据实结算，合同总价5614520.11元；计划工期150天，开工日期2017年12月2日，完工日期2018年5月2日等。合同书签订后，太和公司通过中间人周宁找到***，由***出面找泗县当地工程队对中标工程进行施工，并签订了协议，约定了报酬。后来，***找到***，由***带着工人包工包料进行施工，并口头约定***按照实际领取得工程款数额提取3%的费用缴纳给太和公司公司。工程竣工验收后，核定工程总款为4897901.94元，发包人已向太和公司支付工程款4751901元，尚欠质保金146000元未支付。太和公司领取工程款后，通过向***支付及直接向***支付的方式，共支付给***工程款3928231元，扣除质保金146000元，尚欠***工程款823670元。***经多次催要，太和公司以种种理由不予支付，***为此诉讼至一审法院。

一审法院认为，涉案工程为太和公司中标的工程，其中标后将工程转包给***，并要求***找施工队进行施工，***按照要求找到***进行施工，***是涉案工程的实际施工人。太和公司中标后将工程转包给没有资质的***，该行为违反规定，应为无效。根据《最高人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为太和公司起诉的，人民法院应当依法受理。该解释第二条规定：建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程已经验收为合格工程，太和公司太和水利水电工程公司领取了工程款，理应支付给***，***在庭审中明确表示同意向太和公司公司缴纳总工程款3%的管理费，但鉴于管理费的收取不符合法律规定，不予处理；***主张质保金146000元，因发包方尚未将质保金146000元支付给太和公司，***可另行主张该费用；因***放弃要求太和公司支付利息的请求，故太和公司不再向***支付利息。太和公司抗辩理由不成立，不予采信。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、太和公司于判决生效后十日内支付给***工程款823670元；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费13496元，由***负担2046元，太和公司负担11450元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。太和公司提供证据1，其与***于2017年12月25日签订的《施工项目管理目标责任书》，证明***应支付3%的管理费；如***拖欠农民工工资应扣除合同金额5%作为罚金，中标人员每月收取5000元费用，如需公司派人员到施工现场，按每人每天每次500元（项目经理1000元）收取费用，甲方自主派遣人员到现场施工的，每人工资每月按5000元收取；证据2，增值税发票7张，证明太和公司就涉案工程共向发包方开具增值税发票税款459058.7元，实际垫付税款218825.52元，该款应由***承担；证据3，劳务费补贴等费用报销单，证明因涉案工程现场施工出现问题，太和公司派管理人员及技术人员现场指挥，产生的劳务工资费用89000元、车旅费等费用60480元，合计149480元；证据4，太和公司向***回款的手续26张，证明其已支付工程款4154140.18元；证据5，通话录音及通话记录，其中2020年11月14日太和公司工程部李洪臣与***的通话录音证明***称对账事宜委托***处理，因此***与***之间为委托关系，并非工程转包关系。2020年7月30号太和公司代理人与***的通话记录，证明太和公司建议双方对账调解，但***未回复。***质证认为，证据1系内部管理合同，对***没有约束力，案涉工程实际施工人为***；证据2与本案无关，不予认可，税款均由***支付；证据3系太和公司单方制作，未经***确认，对其真实性、合法性、关联性均不予认可；证据4中***认可收到4054140.18元，但太和公司法定代表人于海洋向***支付的四笔合计10万元系个人经济往来，且在太和公司出具的《太和水建公司项目工程明细登记表》显示该10万元为***借款，并扣除了相应利息，***对该10万元系工程款不予认可；证据5的真实性存疑，达不到证明目的，不予认可。对太和公司代理人与***的通话录音质证认为与本案无关。***未到庭发表质证意见。

***提供证据1，***与于海洋的通话录音，证明于海洋认可***为案涉工程实际施工人；证据2，***向太和公司开具的增值税专用发票及税票开票查询单，证明案涉工程的***按照太和公司的要求开具材料款及劳务费增值税专用发票并交给太和公司。太和公司质证认为，证据1中于海洋对***是否为实际施工人未明确回复，对其证明目的不予认可；证据2不能证明太和公司用该税票抵扣相应税款。***未到庭发表质证意见。

对双方提供证据的认证意见，详见下文本院认为部分。

经审理查明，2017年11月，太和公司中标泗县国家农业综合开发2017年高标准农田建设项目三标段。2017年11月30日,泗县国家农业综合开发办公室、泗县黄圩镇人民政府作为发包人与作为承包人的太和公司签订了《泗县农业综合开发2017年黄圩高标准农田建设项目工程建设合同书（三标段）》，约定工程价款为总价承包、据实结算，合同总价5614520.11元；计划工期150天，开工日期2017年12月2日，完工日期2018年5月2日等。同年12月25日，太和公司与第三人***签订了《施工项目管理目标责任书》协议，约定工程施工具体事项等内容，其中第三条约定了“工程管理费提取及工程款结算、支付”具体条款内容。后第三人***找到***，由***带着工人包工包料进行施工。工程竣工验收后，经审计核定工程总款为4897901.94元。

***提起本案诉讼，以太和公司为被告、***为第三人，主张其为案涉工程项目的实际施工人，依据其与***之间的口头约定只应扣减3%的管理费，按照审核的工程款应扣减***及其本人收到的太和公司已付工程款，要求太和公司应支付余欠工程款969670元。第三人***一审审理中述称，其经人介绍去干太和公司中标的工程、拿点提成，因其没有施工队就找的***，其与太和公司有一份挂靠协议，其愿意在太和公司的同意下与***协商，如果太和公司不同意，其不能垫付钱。太和公司审理中否认***为案涉工程的实际施工人，认可与***之间的合同关系，主张***是***施工队的人，辩解系按照***的委托拨付***部分工程款、材料款；其公司应与***依照《施工项目管理目标责任书》约定进行结算，扣减约定的管理费、税费、质保金等后尚欠工程价款为21057元。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，案已查明，太和公司系案涉工程项目的承包人，***无资质系非法转包人，***与***之间没有签订书面的建设工程施工合同或承包合同，***主张与***口头约定扣减3%管理费后应取得发包方验收并经审核过的全部工程款，故***与***之间亦为承包关系。***审理中表示经太和公司同意后可以支付剩余工程款，但***诉讼主张并不要求***的付款责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。诉讼中，***主张***是公司的负责人与其口头约定相关事宜、因而太和水利公司应当承担支付工程款责任，***对其主张负有举证责任，却未能提供相应证据，故***的此节主张本院不予采纳。

***于本案中提供的证据能够证明系案涉工程的实际施工人。依据合同相对性原则，多次转包、分包情形下的实际施工人一般不能向与其无直接合同关系的转包人或分包人主张工程价款。同前述分析，***与***之间系承包关系，双方可依照二者间的约定结算工程款。太和公司于本案中提供了与第三人***签订的《施工项目管理目标责任书》，主张按照协议约定同***结算。***一审中认可与太和公司的挂靠关系，认可订立协议的事实，但二审中否认《施工项目管理目标责任书》内容的真实性。***同样不认同该协议内容也拒绝按照该协议约定扣减管理人员的劳务费用、税费等其他费用，却未提供与太和公司之间就案涉工程如何约定工程量及工程价款计算方式的证据材料，亦未提供与太和公司之间的结算证据。故***不能证明其与太和公司具有合同关系，本院依法驳回***对太和公司的起诉。

综上，太和公司的上诉理由成立，本院对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，裁定如下：

一、撤销安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初2948号民事判决；

二、驳回***的起诉。

一审案件受理费13496元退还***，二审案件受理费12037元退还上诉人太和水利水电建筑工程有限公司。

本裁定为终审裁定。

审判长　　解亚洁

审判员　　丁　伟

审判员　　朱珊珊

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理刘敏

书记员张婉莹

附：本案适用相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。