某某、某某等案外人执行异议之诉民事再审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁10民再4号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年5月24日出生，汉族，住湖北省浠水县。

委托诉讼代理人：赵常艳，辽宁华建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任俊奇，辽宁华建律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1976年3月24日出生，住山东省烟台市莱山区。

委托诉讼代理人：张顶良，山东君辰律师事务所律师。

原审第三人：湖北中大建设有限公司，住所地湖北省浠水经济开发区建设路。

法定代表人：张东兴，董事长。

上诉人***因与被上诉人**及原审第三人湖北中大建设有限公司（以下简称中大公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民再12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2021）鲁1083民再12号民事判决，依法改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：1.上诉人为本案案涉工程实际施工人，且负责工程均已验收合格，依法为荆门碧桂园房地产开发公司工程款的实际拥有人。一审法院认定本案系执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程合同纠纷，实际施工人问题并非本案审查范围。但上诉人认为，本案审理过程中，上诉人已提供充分证据表明自身即案涉工程实际施工人，且该事实也已得到荆门碧桂园房地产开发公司及中大公司的认可。在此情况下，上诉人有权基于自身实际施工人的身份向法院主张自身对于案涉工程款的实际所有权，并据此排除被上诉人的强制执行。2.上诉人借用资质施工一事与本案无关，一审法院据此要求上诉人在本案中承担不利后果于法无据。本案中上诉人系因自身为案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，依法主张自身对案涉工程款的实际所有权，法律并未规定借用资质施工与实际施工人主张自身对案涉工程款的实际所有权间存在任何关系。在此情况下，一审法院仅因上诉人借用资质施工，便要求上诉人承担本案不利后果，没有法律依据。

**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

中大公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.确认（2019）鲁1083执恢349-2号《执行裁定书》冻结的第三人在荆门碧桂园房地产开发有限公司150万元的工程款归***所有，并解除对该工程款的冻结、执行；2、诉讼费由被告承担。一审法院原审认为，***经传票传唤，无正当理由拒不到庭，作出（2020）鲁1083民初2626号民事裁定，按撤诉处理。

一审法院再审查明，**与中大公司建筑设备租赁合同纠纷一案，一审法院于2017年8月16日作出（2016）鲁1083民初1377号民事判决，判令中大公司向**支付租赁费、器材损失费1103455.85元及利息。中大公司不服该判决向威海市中级人民法院提起上诉，后申请撤回上诉。因中大公司未按上述判决履行给付义务，**向一审法院申请强制执行。一审法院在执行过程中，于2020年4月9日作出（2019）鲁1083执恢349-2号执行裁定书和协助执行通知书，冻结中大公司在荆门碧桂园房地产开发有限公司的工程款150万元。***对此提出书面异议，一审法院于2020年7月13日作出（2020）鲁1083执异69号执行裁定书，驳回***的执行异议。***提起本案诉讼。

另查明，2016年6月20日，中大公司（甲方）与***（乙方）签订协议书一份，约定：工程名称为荆门碧桂园四期六标段（19#、20#、21#、22#楼），工程价款结算及支付：1、甲方从乙方本合同总额中计取20万元作为管理费用；2、甲方收到业主方工程进度款，扣除管理费及工程相关费用后，应积极全额支付给乙方。2018年3月10日，中大公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目经济责任承包合同》，合同约定：项目名称为荆门碧桂园三期林科所地块254#、267#、267-1#低层住宅总承包工程、三期林科所地块高层区一标段总承包工程、三期林科所地块高层区二标段总承包工程、四期（4#、22#楼）新增货量精装修工程；建设单位为荆门碧桂园房地产开发有限公司；***为该工程的经济责任承包责任人，负责该工程的施工组织管理及成本控制工作，并承担风险责任；建设单位支付的工程款必须先付至甲方账户内，所有资金均系甲方财产，甲方在扣除有关管理费用和项目应缴税费后，根据项目部的工程用款计划安排使用。2020年11月10日，荆门碧桂园房地产开发有限公司出具证明称，荆门碧桂园四期三标段（14#、15#、16#、17#、18#）总承包工程、四期六标（19#、20#、21#、22#楼）总承包工程、三期林科所地块254#、267#、267-1#低层住宅总承包工程、三期林科所地块高层区一标段总承包工程、三期林科所地块高层区二标段总承包工程均由***作为实际承包施工人承建，且全部竣工合格。根据***提交的银行收款、付款回单及交易记录显示，荆门碧桂园房地产开发有限公司与中大公司、中大公司与***之间存在大额款项往来。

一审法院再审认为，本案的争议焦点是***对案涉荆门碧桂园工程建设项目的工程款或者质保金是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，***称系借用中大公司资质以中大公司名义与荆门碧桂园房地产开发有限公司签订的建设工程合同，***系实际施工人，根据法律规定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张权利。对此，一审法院认为，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定的概念，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定，建设工程实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内向发包人主张工程款。该条规定突破了合同相对性，其适用应当限于实际施工人向发包人主张工程款的范围。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，实际施工人问题并非本案审查范围，***据此要求排除强制执行缺乏依据。其次，根据***的陈述及其提交的《经济责任承包合同》，其与中大公司系资质借用关系。根据法律规定，借用资质属法律所不允许的行为，***借用资质施工应承担由此带来的对其不利的法律风险。综上，***未能举证证实其享有足以排除强制执行的民事权益，其要求确认执行标的归其所有及解除冻结、停止执行的诉讼请求均于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决：一、撤销（2020）鲁1083民初2626号民事裁定；二、驳回***的诉讼请求。案件受理费18300元，由***负担。

本院二审查明的事实与再审一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点是***对案涉执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，***主张其系案涉工程的实际施工人，对执行标的享有所有权。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于实际施工人的规定，旨在对于已经实际施工的诉争工程，对无法因合同关系主张工程款的当事人予以限制性保护，其规范情形具有特定性。本案系案外人执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，未对施工各方权利义务进行全面审理，且***与中大公司签订的《工程项目经济责任承包合同》约定，建设单位支付的工程款须先付至中大公司账户，中大公司在扣除有关管理费用和项目应缴税费后，根据项目部的工程用款计划安排使用，可见在施工合同的签订及履行过程中，荆门碧桂园房地产开发有限公司是以中大公司为合同相对方，与***并未形成事实合同关系，故本案中原审法院未对***是否是实际施工人作出认定，并无不当。其二，即使***实际参与案涉工程施工，从《工程项目经济责任承包合同》约定内容来看，荆门碧桂园房地产开发有限公司应将工程款付至中大公司账户，该款项属于中大公司财产，中大公司扣除管理费、应缴税费后根据工程用款计划安排使用。本案冻结的150万元虽然与案涉工程项目有关，但该款项是何性质、***与中大公司是否进行结算、中大公司应否支付给***，***均未提交充分证据证实，其主张该款为质保金、其享有所有权，依据不足。其三，**基于其与中大公司之间的建筑设备租赁合同享有债权，且经法院生效判决确认。而***所主张的权利是依据其与中大公司签订的《工程项目经济责任承包合同》，实为借用中大公司的施工资质承揽工程牟利。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。***借用中大公司资质属于法律及司法解释明令禁止的行为，其基于违法行为所获利益并非合法权利，与**所主张的权利相比，不应被优先保护。***在知道或应当知道法律对于借用资质从事施工行为持否定态度的情形下，选择实施违法行为并获得收益，其应当承担由此带来的不受法律保护的风险。综上，***未能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，原审法院判决驳回***的诉讼请求，有事实和法律依据，体现了法律的价值。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条规定，判决如下：

维持山东省乳山市人民法院（2021）鲁1083民再12号民事判决。

二审案件受理费18300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　苏丽杰

审 判 员　刘成军

审 判 员　宋智慧

二〇二二年二月十日

法官助理　程　慧

书 记 员　任桂玉