河南省佳兴建筑市政工程有限公司、晋城市民丰房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山西省晋城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）晋05民终1069号 上诉人（原审原告，反诉被告）：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，统一社会信用代码：914105227538830717。 法定代表人：**，任执行董事。 委托诉讼代理人：**1，山西瀛润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**2，山西瀛润律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：晋城市民丰房地产开发有限公司，统一社会信用代码：911405005885225548。 法定代表人：**3，任执行董事。 委托诉讼代理人：**，山西权***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西权***事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：**，住山西省晋城市。 上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴公司）因与上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司（以下简称民丰公司）、被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人佳兴公司的委托诉讼代理人**1、**2，上诉人民丰公司的委托诉讼代理人**、**，被上诉人**到庭接受了询问。本案现已审理终结。 佳兴公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判由晋城市民丰房地产开发有限公司支付上诉人工程款7126701.56元及相应利息（以7126701.56元为基数自2018年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际偿付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、请二审法院依法撤销一审判决第三项，并改判为由上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司自判决生效之日起15日内向晋城市民丰房地产开发有限公司提供上诉人施工工程范围内的竣工验收所需资料。三、一、二审的诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程钢筋、混凝土取费金额为2505704.46元，并以双方约定由发包方供应商品混凝土和钢筋，但未约定甲供材取费的归属为由，认定取费各半计取没有任何事实和法律依据。案涉工程钢筋、混凝土的取费应当全部归于上诉人佳兴公司。1、一审法院认为本案中甲供材料（即案涉工程钢筋、混凝土）取费金额为2505704.46元没有相关事实证据。山西华岳工程造价咨询有限公司所出具的***鉴字【2022】0021号《工程造价鉴定意见书》是对案涉工程中佳兴公司施工范围内工程造价的确认，其中并未列明案涉工程钢筋、混凝土的取费金额。一审法院在庭审后，经过向鉴定机构造价工程师核实所得结果，即案涉工程钢筋、混凝土取费金额为2505704.46元，但在卷宗中对于该过程或结果没有任何证据能够得以体现。即便该金额已由一审法院所查实，但并未组织各方当事人对此进行质证，也未通知鉴定人员出庭释明。一审法院采纳和认定取费金额为2505704.46元，显然是事实不清、证据不足且程序违法。2、即使案涉工程钢筋、混凝土取费金额为2505704.46元，取费也应当全部归于上诉人，一审法院认定各半计取是错误的。佳兴公司与民丰公司就案涉工程进行过招投标程序，并在中标后与民丰公司签订《建设工程施工合同》，双方在合同中所约定的发包人供应材料也仅仅是双方对于供货方式的一种约定，甲供材料价款也是跟随工程进度进行结算付款，故案涉工程钢筋、混凝土的取费作为定额材料和定额计价的组成部分，在结算工程总价中仅是将甲供材料的价款予以扣减，并不影响取费的计算和收取，故本案中甲供材所涉及取费应当全部归于佳兴公司。二、一审法院认定民丰公司供应钢筋的量为992.7282吨，且按信息价为每吨2712.14元认定甲供材钢筋价格为2692417.86元是错误的。佳兴公司仅使用钢筋919.57吨，且与鉴定结果中钢筋数量相同，按照信息价计算价格为2494002.58元。实际使用钢材数量较原审相差73.1582吨，价格较原审相差198415.28元。关于本案中案涉甲供材中钢材数量及价款的确定存在误差。***鉴字【2022】0021号《工程造价鉴定意见书》认定案涉工程总造价为28820766.92元，所使用钢筋数量为919.57吨，混凝土数量为11100.40立方米。但一审法院在采纳该意见书所认定的工程总造价的基础上，否认甲供材钢筋使用数量，且在实际工程量与图纸工程量不相符的前提下，按照图纸工程量计算使用钢筋数量，即在图纸使用量的基础上减去无佳兴公司签字确认的数量、民丰公司借用数量及退回原厂数量后，确定使用量为992.7282吨，这与佳兴公司实际使用钢材数量相差73.1582吨，即使按照鉴定机构出具的信息价计算，其中差价也高达198415.28元。佳兴公司在案涉工程项目中所使用钢筋数量仅为919.57吨，且与鉴定意见书中鉴定结果相同，一审法院在完全没有事实和法律依据的基础上如此计算钢筋使用量，严重侵害了上诉人的合法权益。三、本案案件受理费及鉴定费用均应当由民丰公司承担。民丰公司对本案400000元鉴定费的产生存在过错，应当承担全部鉴定费用。佳兴公司在起诉前已经制作相关结算材料，并与民丰公司等多方案涉工程的相关负责人到建设局等相关行政部门进行了对账结算，但民丰公司以各种理由拒绝在相应对账结算材料上签字。基于此，佳兴公司为维护自己合法权益才诉至法院并申请法院进行司法鉴定，且法院也采纳了《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，故本案鉴定费全部应当由民丰公司承担。 民丰公司辩称：1、佳兴公司主张案涉工程钢筋、混凝土取费金额为2505704.46元，并全部归其，没有事实和法律依据。本案一审中已经查明并认定：双方签订的《山西省建设工程施工合同》系无效合同，案涉工程系**借用佳兴公司名义进行施工，实际施工人为**。佳兴公司未参与案涉工程的施工组织和管理，未进行投资，其收取管理费出借资质给实际施工人**的行为已经违反了法律规定，其无权依据无效的《山西省建设工程施工合同》主张任何权利。2、关于案涉甲供钢材、混凝土的数量，答辩人在一审中向法庭提供了充足的证据可以证实答辩人在案涉工程中甲供材金额为651万余元，其中包括钢筋吨数1047吨余。即使鉴定机构按施工图纸核定的钢筋量也达到了992.7282吨。被答辩人主张919.57吨没有事实依据，不应支持。3、关于鉴定费承担问题，答辩人认为被答辩人根本就没有所谓的“起诉前已经制作相关结算资料，并与答辩人等多方案涉工程的相关负责人到建设局及相关政府部门进行对账结算”的事实。4、被答辩人及**至今也未向答辩人交付案涉工程竣工验收所需资料，没有进行工程结算。同时其明知是借用资质给**，由**组织施工，其根本没有资格要求答辩人支付其工程款，还以其名义提起诉讼，申请鉴定，扩大损失。因此，其要求答辩人承担鉴定费、案件受理费，没有事实依据和法律依据，不应支持。综上，被答辩人的上诉请求不能成立，不应支持，请求二审法院依法查明事实，判决驳回被答辩人的上诉请求。 民丰公司的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2021）晋0502民初920号民事判决第一项、第二项，改判上诉人民丰公司支付被上诉人**工程款389978.51元，被上诉人**应按照工程造价总额开具税票，驳回被上诉人佳兴公司的起诉，或发回重审。二、一、二审诉讼费用（包括案件受理费、保全费、鉴定费等）由二被上诉人承担。事实和理由：1、－审判决已经查明并认定：2014年5月12日上诉人与佳兴公司签订的《山西省建设工程施工合同》为无效合同。该工程系被上诉人**借用被上诉人佳兴公司名义施工。根据相关法律法规的规定，**系自然人，其不具备建筑施工企业的专业资质、组织机构、管理人员、履约能力，其借用佳兴公司资质进行的施工也达不到有资质的建筑施工企业的施工管理水平。而事实证明佳兴公司除了收取管理费，并非法出借资质外，并未实际参与组织施工、未进行现场管理，更未进行资金和人员投入。因此，本案案涉工程的实际施工人为被上诉人**，**是工程款项的权利人，而被上诉人佳兴公司则不享有工程款项的权益，故被上诉人佳兴公司不具有本案诉讼主体资格。请求二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人佳兴公司的起诉。2、一审判决认定的甲供材总价错误，请二审法院予以纠正。上诉人在一审中已经提供了充分证据证实上诉人供应钢筋及混凝土甲供材总计价值6514648.48元。而一审法院却认定甲供材总计5838826.24元，与事实不符。3、一审判决认定上诉人已支付款项金额错误，请二审法院予以纠正。上诉人在－审中已经提供证据证实上诉人实际支付工程款金额为16113001.9元，而一审法院却认定为16053654.40元，与事实不符。4、一审判决认定的案涉工程总造价错误，悬请二审法院予以纠正。一审判决已经查明并认定本案案涉工程系实际施工人**借用被上诉人佳兴公司资质签订合同，由**具体组织施工，进而认定建筑施工合同无效。而根据建筑施工工程价款结算的相关规定，在进行工程结算时对无有效规费证书的，不予计算各项规费。同时作为实际施工人的被上诉人**系自然人主体，其根本不具备企业管理的资质和能力，也不能进行利润的核算。本案一审中山西华岳工程造价咨询有限公司于2022年5月6日出具的工程造价鉴定意见书中载明工程总造价为28820766.92元中包含了企业管理费、利润、规费、甲供材税金（约32万余元）等各项取费，金额约517万余元。该取费应当全部扣除。上述工程造价鉴定意见书中涉及到的1#建筑、1#装修、1#强电、2#建筑、2#装修、2#给排水、2#强电、地下车库－建筑、地下车库一强电《单项工程预（结）算表》中所列多项材料价格与市场价相差金额总计20余万元，亦应当予以扣减。但是一审判决仅对甲供材取费数额2505704.46元，判由上诉人和被上诉人佳兴公司各半计取，对其他应当扣减部分金额没有一并扣减。因此一审判决认定的案涉工程总造价金额与事实不符。5、本案中，案涉工程款确定后，被上诉人应当按照确定的工程款金额开具全额增值税专用发票，但是一审法院判决被上诉人按已付款金额及未付款金额开票，漏开甲供材部分金额税票，不符合税法规定。悬请二审法院子以纠正。6、截止上诉人提起上诉之日，被上诉人**，被上诉人佳兴公司均没有参加过案涉工程的验收，上诉人与被上诉人**双方亦没有进行过工程款结算，因此应付工程款不能以一审判决确定的2018年6月5日开始计算利息，假如上诉人有应付利息的义务，也只能按照案涉工程的工程造价金额确定之日起计算利息。因此一审判决确定自2018年6月5日起计算利息，与事实不符。7、关于鉴定费承担问题，案涉建设工程施工合同约定为固定总价合同，按照相关法律法规、司法解释的规定，不应当对合同内工程造价进行司法鉴定，一审中被上诉人佳兴公司申请司法鉴定已经违反法律规定，该后果应由被上诉人承担。因此本案司法鉴定费40万元应当由被上诉人全部承担。 佳兴公司的答辩意见同上诉意见。 佳兴公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款9505179.83元，并从2018年6月15日起支付利息至全部款项清偿之日止（利息以9505179.83元为基数，2018年6月15日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至全部款项清偿之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计算至2021年2月20日的利息为1298393元）；2、本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由被告承担。 民丰公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告开具16580000元工程款对应的合法工程发票；2、判令反诉被告提供案涉工程验收的相关资料，负责完全案涉工程的验收工作。 一审查明：2014年5月12日，原告佳兴公司与被告民丰公司签订《山西省建设工程施工合同》一份。合同的主要内容为：1、工程名称：民丰花园居住小区1#2#住宅楼及地下车库。发包单位民丰公司，承包单位佳兴公司。2、承包范围：本工程设计施工图范围内所有内容。开工日期2014年5月15日，竣工日期2015年11月17日。工程价款33829111.79元。原、被告双方在合同尾部**；法定代表人**3、陈洪**；并写有双方的银行账户、账号。原告盖有方章。除合同的通用条款外，在合同的专用条款中，主要约定：工程款支付条款中约定1、乙方每月25日前提交进度款申请单，并在7日内按工程进度款的85％支付工程款；2、工程变更及调整的合同价款与工程进度款同期支付。3、竣工验收后付至工程结算总价的95％，留5％的质保金，2年后一次性付清。在竣工验收与结算条款中，工程竣工验收合格后，进行竣工结算。除保修金外，其余工程款全部付清。合同履行过程中，被告主张支付第三人**8152001.9元，支付***（**妻子）7977500元，支付原告佳兴公司45万元，共计支付16579501.9元。原告主张被告支付款项15962000元。山西华岳工程造价咨询有限责任公司对案涉工程造价进行鉴定。经鉴定，工程总造价为28820766.92元。原告主张钢筋出货单总量970.324吨，被告借用17.5518吨，退回原厂33.202吨，实际被告购买为919.5702吨，价款2079441.99元。鉴定过程中，鉴定机构按原告提供的钢筋919.57吨，混凝土11100.4立方米认定信息价加权平均价格钢筋为2494003.12，混凝土为3146408.38，信息价总计5640411.5元。被告在鉴定过程中未提供供材数量。庭审中，提供总钢筋量1047.605吨。鉴定机构依图纸确定钢筋量为1038.52吨，混凝土量为11190.39立方米。原告提供民丰花园小区照片10张，主张案涉房屋于2018年6月份交付使用。被告未提供工程交付使用的证据。庭审后，第三人**提供2016年、2017年、2018年养老保险信息三份（信息显示**参加工作日期为2015年11月15日），提供河南省建筑施工企业管理人员安全知识考试合格证书显示**所在企业为佳兴公司，人员类别为项目负责人。工程建造师临时执业证书显示2008年12月17日，聘用企业永城市光宇建筑安装工程有限公司。2010年5月26日，变更为河南省佳兴建筑市政工程有限公司。庭审后，经向鉴定机构造价工程师核实，案涉工程钢筋、混凝土取费金额为2505704.46元。 一审认为：关于原、被告于2014年5月12日所签订的建设工程施工合同的效力问题。第三人**主张其系原告佳兴公司的项目经理，履行的系职务行为。从养老保险信息显示签订合同及施工时，其还未参加工作（2015年11月15日参加工作），也未提供单位工资发放情况。且在与被告建设合同履行过程中，被告所支付的一千六百万的款项中97％的款项都是支付给**个人和其妻子***。工程介绍人***的证言中亦证明系**找其联系的工程。综合上述证据，可以认定该工程系**借用原告名义进行施工。案涉施工合同为无效合同。关于原告诉讼主体的问题。被挂靠企业即原告，以自己名义提起诉讼，而第三人对原告主张权利不持异议。被挂靠人向发包人主张权利并不会对发包人利益造成影响。依据合同主体的相对性，应支持被挂靠企业以自己名义向发包人主张权利。故原告佳兴公司享有诉权。案涉施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已交付被告多年，故原告要求被告参照合同支付工程价款的诉请，予以支持。双方所签合同虽经过招投标，但实际履行中，被告将部分工程交由他人完成。原告并未完成全部工程，为确定原告完成工程的造价，原告可以申请进行鉴定。山西华岳工程造价咨询有限责任公司于2022年5月6日出具的工程造价鉴定意见书，载明工程总造价为28820766.92元。虽原、被告双方对鉴定意见书均有不同意见，但鉴定机构将初稿发给双方后，对双方的意见，给予了回复。作为专业的鉴定机构出具的意见，一审法院予以采信。关于对被告供应的钢筋、混凝土价值的确定问题。原告提供的被告供应的钢筋为919.57吨、混凝土为11100.4立方米；而被告当庭提供的钢材供应量为1047.605吨；对混凝土未提出异议。鉴定机构确定的钢筋为1038.52吨、混凝土11190.39立方米。经审理，被告提供的钢材中无对方签字的量有4.123吨，对原告主张被告借用17.5518吨及33.202吨退回原厂，予以确认。被告总计供应钢筋的量为992.7282吨。该吨数更接近鉴定机构按施工图纸核定的吨数。按鉴定机构出具的信息价为每吨2712.14元，故认定甲供材钢筋价格为992.7282×2712.14=2692417.86元，混凝土价值为3146408.38元，甲供材总计5838826.24元。关于取费的问题。被告主张案涉工程实际是**个人借用佳兴公司资质进行施工，故不应收取企业管理费、利润、规费、税金等。一审法院认为，被告所称的上述费用属工程造价的组成部分，其主张不予采纳。关于被告主张钢筋混凝土系其供应的，取费应归被告，不应由原告收取。一般情况下，建设工程的材料应由承包方购买。本案中，合同附件二约定由发包方供应商品砼和钢筋，双方未约定甲供材取费的归属。一审法院酌定将鉴定机构确定的取费数额2505704.46元，由原、被告各半计取。关于被告已支付款项问题。被告主张已支付16579501.9元。该款项包括汇款16388500元、墙面空鼓维修款59347.5元，2015年水电费53276.15元、2016年水电费45398.25元、2017年水电费32980元。原告主张支付15922000元。对汇款中，2014年7月31日汇给***30万元，2014年9月29日汇给***4万元，11月9日汇3万元，2015年1月13日汇给***5万元，2015年1月15日，汇***4.65万元，共计466500元，不属于原告所施工程，不应计算在支付原告款项中。对原告主张的466500元不应计算在被告支付原告工程款的意见，予以采纳。对被告主张墙面空鼓维修款59347.5元，因未经原告签字确认，不予采纳。对2015年至2017年的水电费，因由***的签字确认，予以采纳。故一审法院确定被告支付给原告的工程款为16053654.4元。综上，一审法院确定被告现应支付原告款项款为5675434.05元（28820766.92-16053654.4-5838826.24-1252852.23）。关于利息部分。案涉工程未经过竣工验收，但该工程已移交被告使用。现有证据电梯监督检验报告等可以证明2018年6月份为移交工程时间。故原告要求支付工程款的利息有据，予以支持。关于被告主张实际施工人**承包工程前口头约定按工程价款下浮10个点结算，虽有***的证明，但未有书面协议，现本工程结算按定额结算，被告再要求按造价下浮理由不充分，不予采纳。对被告主张部分材料鉴定价格过高，因鉴定机构系按定额计算，不予采纳。关于反诉部分，反诉原告民丰公司要求反诉被告佳兴公司开具已付款发票及提供竣工验收资料，于法有据，应予支持。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项、第二条、第十四条第（三）项、第十八条、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、被告晋城市民丰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司工程款5675434.05元，并支付利息（以5675434.05元为基数自2018年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）。二、反诉被告（原告）河南省佳兴建筑市政工程有限公司及第三人**自本判决生效之日起十日内向反诉原告（被告）晋城市民丰房地产开发有限公司开具已支付款项16053654.4元的发票，并将被告支付剩余款项5675434.05元一并开具。三、反诉被告（原告）河南省佳兴建筑市政工程有限公司及第三人**自本判决生效之日起十日内交付反诉原告（被告）晋城市民丰房地产开发有限公司工程竣工验收所需资料。四、驳回原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费86620元，由原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担34648元，被告晋城市民丰房地产开发有限公司负担51972元。反诉费50元，由原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。保全费5000元，由被告晋城市民丰房地产开发有限公司负担。鉴定费400000元，由原告河南省佳兴建筑市政工程有限公司、被告晋城市民丰房地产开发有限公司各半承担。 二审中，双方当事人提供了新的证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审一致。 本案二审争议的焦点是：一、一审判决认定的应付款数额是否正确；二、－审判决认定的已付款数额是否正确；三、－审判决认定的佳兴公司提供竣工验收资料的范围是否正确；四、佳兴公司是否应就甲供材开具发票；五、工程欠款利息应从何时起算；六、鉴定费用应如何负担。 本院认为，关于一审判决认定的应付款数额是否正确。（一）关于甲供钢筋、混凝土取费金额2505704.46元应如何记取的问题。根据鉴定机构山西华岳工程造价咨询有限责任公司2022年6月30日出具的关于钢筋混凝土取费金额的说明以及2022年9月19日出具的回复意见，工程造价鉴定意见中甲供材钢筋、混凝土的取费金额2505704元包含组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金。1、组织措施费属于措施项目费，是指为完成建设工程施工，发生于该工程施工前和施工过程中非工程实体项目的费用，包括：安全文明施工费、临时设施费、夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、材料二次搬运费、停水停电增加费、工程定位复测费等。2、企业管理费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用，包括：管理人员工资，办公费，差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费，劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费，工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费等。3、规费，是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有主管部门规定必须缴纳或记取的费用，包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他规费。4、税金。该问题于佳兴公司是否应对甲供材开具发票部分阐述。对上述费用应如何记取，本院认为：1、从上述费用的内容可以看出，上述费用均是施工企业因施工产生的成本和费用，施工材料甲供还是乙供，并不影响上述费用产生、支出的数额；2、双方当事人在二审中认可双方签订的建设工程施工合同约定的固定总价中包含了组织措施费、企业管理费、利润、规费、税金等各项费用，说明双方对工程造价应包含上述费用达成一致意见，在施工合同专用条款对甲供材的结算办法没有另行约定的情况下，施工单位有权记取上述费用。综上，一审认定甲供材取费金额2505704.46元由双方各半记取依据不足，本院予以纠正。（二）关于甲供钢筋的数量应如何认定的问题。佳兴公司主张应按实际使用量919.57吨计算，民丰公司主张应按供应量1047.605吨计算。《建设工程工程量清单计价规范》第3.2.4条规定，发承包双方对甲供材料的数量发生争议不能达成一致的，应按照相关工程的计价定额同类项目规定的材料消耗量计算。工程计价定额体现了工程建设的社会平均水平，在双方有争议的情况下，材料消耗量可以参照清单计价规范的规定，按工程计价定额中的材料消耗量计算。根据鉴定机构山西华岳工程造价咨询有限责任公司2022年9月19日出具的回复意见，鉴定意见中的工程造价28820766.92元是按照图纸依据工程计价定额实际计算出的钢筋消耗量1037.4吨计算，故应以1037.4吨作为甲供钢筋数量。一审在此基础上又扣除了无签字部分4.123吨和民丰公司借用17.5518吨及退回原厂33.202吨不当，本院予以纠正。（三）关于民丰公司主张鉴定意见中部分材料与市场价格存在价差，是否应当扣减的问题。一审中，民丰公司针对鉴定意见提出该异议，鉴定机构已予以答复，并未采纳民丰公司该异议，且民丰公司除自行制作的表格外，并未提供足以推翻鉴定意见的反驳证据，故民丰公司该主张本院不支持。（四）关于是否应扣除工程造价鉴定意见中的企业管理费、规费、利润、税金等的问题。本院认为，民丰公司主张案涉工程系第三人**借用佳兴公司资质施工，**系无资质的自然人，无权记取工程造价鉴定意见中的企业管理费、规费、利润、税金等。本院认为，民丰公司该主张不能成立，理由如下：1、根据《建筑安装工程费用项目组成》，企业管理费、规费、利润、税金均属于工程造价的组成要素，在合同无相反约定的情况下，施工单位有权记取上述费用。2、案涉施工合同中的承包人系佳兴公司而非**，故民丰公司主张因**系无资质个人而不应记取上述费用不能成立。3、双方当事人在二审中均认可双方签订的建设工程施工合同约定的固定总价中包含了企业管理费、利润、规费、税金等各项费用，说明双方对工程造价应包含上述费用达成一致意见，合同虽因佳兴公司出借资质而无效，但仍应参照合同约定计算工程价款。且上述费用是施工企业因施工必然产生的费用和成本，如果将上述费用扣除，将使民丰公司从无效合同中获取超出合同有效时的利益。综上，民丰公司应付佳兴公司工程价款为22860784.5元（鉴定意见工程造价28820766.92元－甲供钢筋1037.4吨×2712.14元－甲供混凝土3146408.38元）。 关于一审认定的已付款是否正确。民丰公司主张因佳兴公司施工质量存在问题，其支付给第三方的维修费用59347.5元应抵扣应付工程款，本院认为，民丰公司该主张系要求佳兴公司赔偿质量瑕疵造成的损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条，发包人要求承包人支付违约金或赔偿修理、返工的合理费用等损失的，应提出反诉，但民丰公司在一审中未提出反诉，故本案不处理，民丰公司可另行起诉。一审认定已付款数额为16053654.4元并无不当，本院予以确认。 关于一审判决认定的佳兴公司提供竣工验收资料的范围是否正确。佳兴公司主张甲方另行分包的工程所需竣工验收资料其无法提供，民丰公司认可佳兴公司该主张，并向本院提交《关于**施工项目范围的情况说明》，认可土方外运、桩基、外墙涂料、防盗门、消防及防火门、电梯、人防门及通风、断桥窗、***、楼内公共区域涂料地砖、地下室及车库涂料、窗户栏杆、楼梯栏杆、进出车库雨棚等项目不属于**施工范围，故上述施工项目不应包括在佳兴公司提供竣工验收资料的范围内。 关于佳兴公司是否应就甲供材开具发票。如上所述，双方签订的施工合同总价中包含税金，在佳兴公司记取了甲供材部分的税金后，佳兴公司应向民丰公司开具甲供材部分的发票。一审对此处理欠妥，本院予以纠正。 关于工程欠款利息应从何时起算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（-）》第二十七条之规定，利息应从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。根据一审查明的事实，涉案工程已于2018年6月投入使用，故一审自2018年6月5日起计算工程欠款利息符合上述规定。 关于鉴定费用应如何负担。双方当事人虽然签订了固定价施工合同，但在履行过程中，民丰公司将部分工程项目另行分包，双方又对甲供材的数量和价格存在较大争议，双方提供的证据均不足以证明涉案工程的造价，因此有必要通过造价鉴定意见查明案涉工程的造价，双方对此均无明显过错，因此一审认定鉴定费用由双方平均分担并无不当。 上诉人民丰公司还主张上诉人佳兴公司对工程款项不享有权益，故不具有本案诉讼主体资格。本院认为，佳兴公司作为施工合同中的承包人，有权基于施工合同向发包人民丰公司主张权利，且实际施工人**对此不持异议，故民丰公司该主张本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持山西省晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初920号民事判决第四项； 二、变更山西省晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初920号民事判决第一项为上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司工程款6807130.08元，并支付利息（以6807130.08元为基数自2018年6月5日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至款清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、变更山西省晋城市城区人民法院（2021）晋0502民初920号民事判决第二项为上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司及被上诉人**自本判决生效之日起十日内向上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司开具28820766.92元发票； 四、上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司及被上诉人**自本判决生效之日起十日内交付上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司工程竣工验收所需资料（不含土方外运、桩基、外墙涂料、防盗门、消防及防火门、电梯、人防门及通风、断桥窗、***、楼内公共区域涂料地砖、地下室及车库涂料、窗户栏杆、楼梯栏杆、进出车库雨棚等项目）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费86620元（上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司已预交），由上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担21632元，由上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司负担64988元；反诉费50元，由上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担。二审案件受理费25010元（上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司已预交案件受理费17861元，上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司已预交案件受理费12000元），由上诉人河南省佳兴建筑市政工程有限公司负担3933元，由上诉人晋城市民丰房地产开发有限公司负担21077元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　浩 审 判 员　　韦　薇 审 判 员　　李　然 二〇二二年九月二十七日 法官助理　　宋　颖 书 记 员　　***