延津县榆林乡新安初级中学、河南省佳兴建筑市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省延津县人民法院 民 事 判 决 书 (2021)豫0726民初2168号 原告：延津县榆林乡新安初级中学，住所：延津县榆林乡新安村，统一社会信用代码：12410726732466607F。 法定代表人：***，任校长职务。 委托诉讼代理人：***，河南天坤律师事务所律师，执业证号：××。 委托诉讼代理人：***，河南天坤律师事务所律师，执业证号：××。 被告：河南省佳兴建筑市政工程有限公司，住所：安阳市城乡一体化示范区海兴路怡景花园E区3号楼2**（1层、2层）东户10号商业房，统一社会信用代码：914105227538830717。 法定代表人：**，任董事长职务。 委托诉讼代理人：**，河南上合律师事务所律师，执业证号：××。 原告延津县榆林乡新安初级中学（以下简称新安中学）诉被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司（以下简称佳兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月18日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新安中学的委托诉讼代理人***和***、被告佳兴公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新安中学向本院提出诉讼请求：1、判令解除双方于2014年3月9日签订的《建设工程施工合同》；2、判令被告赔偿给原告造成的经济损失暂计20万元（该项诉求变更为：判令被告赔偿给原告造成含鉴定费的经济损失280404.25元）；3、判令被告向原告移交延津县2013年学生***和学校维修项目（第5标段）已完工程验收所需的各类施工文件、资料等所涉工程的全部材料（以质监等综合部门验收所需材料为准）；4、本案诉讼费、鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：原告新安初中将延津县2013年学生***和学校维修项目（第5标段）工程发包给被告佳兴公司施工，双方于2014年3月9日签订《建设工程施工合同》，该合同约定了合同价为940076.98元，合同工期为2014年3月15日至2014年11月15日，工期总日历天数为240天以及竣工验收、违约责任等相关事宜。合同签订后，原告依约支付工程款，涉案工程自2015年春季主体完工后，被告佳兴公司一直停工。期间，原告及其上级主管部门延津县教育体育局采取约谈、函告、协调等方式多次催促被告复工，被告均承诺尽快复工却仍不复工，涉案工程至今还未完工。被告佳兴公司的根本违约行为严重影响了原告教学工作的开展并使原告遭受了巨大经济损失。综上，为维护合法权益，原告特依法提起诉讼，请贵院判如所请。 被告佳兴公司辩称，原告的起诉没有事实和法律依据，经第一次质证后，代理人向新乡分公司相关负责人核实始终没有收到涉及本案工程的正式书面文书，答辩人已经提出了相关的鉴定申请，请求法庭在查明案件事实基础上依法驳回原告的全部诉讼请求。 原告新安中学向本院提交的证据有：第一组证据：《建设工程施工合同》一份，证明被告无故停工迟迟无法竣工验收使用，依约应承担相应的违约责任。第二组证据：财政支付凭证，证明原告已向被告支付658053元的事实。第三组证据：1.案涉工程施工现状照片；2.延津县教体局关于小潭乡新安初级中学***建设项目施工的督促函两份；3.2019年的录音及文字材料两份；4.2019年8月30日现场送达督促函照片三张。以上证明2014年开工至今，被告仅完成主体部分施工，原告通过多种方式与被告沟通，但被告至今未继续施工，导致原告至今无法正常使用***。第四组证据：鉴定意见书及鉴定费发票，证明被告应承担因其违约给原告造成的经济损失及鉴定费用。第五组证据：延津县教体局出具的《新安初级中学学生***主体验收结束需要提供的工程资料》，证明因案涉工程需继续施工、验收，被告应将其持有的部分施工验收资料交付给原告。第六组证据：被告的投标文件、中标通知书、合同备案表。 被告佳兴公司的质证意见为：对第一组证据，被告坚持鉴定申请意见，合同约定授权委托人签字**生效，原告提交的合同没有**的授权委托书，结合录音证据，总公司对这个工程情况不了解，具体事宜需要向新乡分公司核实。合同约定支付进度，原告2017年、2018年才支付了相应的工程款，证明原告根本违约。对第二组证据，被告认为超过了举证期限我们需要核实，该证据不应作为定案依据，如果采信应当同时采信被告的鉴定申请。对第三组证据，照片是个书证，不符合电子数据的形式要件。督促函超过举证期限，需要核实。录音可以证明原告没有按照工程进度支付工程款，没有足额支付工程款，而录音中对于反复核实是否给超了这个事实，原告包括教育局李股长没有予以肯定，总公司对案涉工程并不清楚，需要向新乡公司核实，被告也以新乡公司提供的书面工程资料为主，至今新乡公司并没有提供。对照片质证意见同上述照片的质证意见。对第四组证据真实性、合法性、关联性均有异议，该鉴定报告所引用的法规依据是河南省司法鉴定管理条例，该条例第11条司法鉴定机构应当具备省司法行政机构颁发的鉴定许可证等执业证书，纵观该鉴定报告只有工商营业执照和造价师证，没有鉴定许可证等。在该机构2021年11月12日的回复中显示依据有财政支付转账凭证，而鉴定机构报告中所载明的送检材料中并不包含以上检材，作为工程造价鉴定部门核实工程师证件是否属实属于其业务范畴，而其没有鉴别属于非法。依据司法鉴定程序规则第18条应当由两名以上司法鉴定人员共同进行现场参与而报告中只有**一位鉴定人签字、参与，属于程序违法。第五组证据不认可，结合原告提供的录音，原告很清楚相关的资料并不由总公司掌握，相关的原件我们也催促新乡公司，公司至今没有收到回复。对第六组证据需要核实，然后提交书面意见。 经庭审质证，原告提供的第一组、第二组、第六组证据能够相互佐证，真实合法有效，与本案有关联性，本院予以采信。第三组证据能够证明案涉工程停工及原告进行督促的事实，本院对上述证据反映的事实予以认定。第四组证据，鉴定意见书系通过合法程序进行鉴定，故在被告无充足证据予以推翻的情况下，本院予以采信。第五组证据系原告的主管教育行政机关出具，案涉工程所需的已完工部分的验收材料应以相关验收部门要求的为准。 被告佳兴公司未向本院提交证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月28日，被告佳兴公司就延津县2013年学生***和学校维修项目第五标段进行投标。2013年6月4日，招标人延津县教育体育局向被告发出中标通知书，被告被确定为第五标段的中标人。 2014年3月9日，延津县小潭乡新安初级中学（发包人）与被告佳兴公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：“一、工程概况。1.工程名称：延津县2013年学生***和学校维修项目……5.工程内容：土建和安装工程施工群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）。6.工程承包范围：招标工程量清单所包含的土建及安装工程。二、合同工期。计划开工日期：2014年3月15日。计划竣工日期：2014年11月15日。工期总日历天数：240天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式。1.签约合同价为：人民币（大写）玖拾肆万零柒拾***角捌分（￥940076.98元）。2.合同价格形式：单价合同（中标价的工程量清单）。五、项目经理：**……第二部分通用合同条款2.6支付合同价款发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。……16.2承包人违约。16.2.1承包人违约的情形。在合同履行过程中发生的下列情形，属于承包人违约：（1）承包人违反合同约定进行转包或违法分包的；（2）承包人违反合同约定采购和使用不合格的材料和工程设备的；（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的；（4）承包人违反第8.9款（材料与设备专用要求）的约定，未经批准，私自将已按照合同约定进入施工现场的材料或设备撤离施工现场的；（5）承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的；（6）承包人在缺陷责任期及保修期内，未能在合理期限对工程缺陷进行修复，或拒绝按发包人要求进行修复的；（7）承包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；（8）承包人未能按照合同约定履行其他义务的。承包人发生除本项第（7）目约定以外的其他违约情况时，监理人可向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正。16.2.2承包人违约的责任。承包人应承担因其违约行为而增加的费用和（或）延误的工期。此外，合同当事人可在专用合同条款中另行约定承包人违约责任的承担方式和计算方法。16.2.3因承包人违约解除合同。除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项（承包人违约的情形）第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。16.2.4因承包人违约解除合同后的处理。因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：（1）合同解除后，按第4.4款（商定或确定）商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，**各项付款和已扣款项。发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条（争议解决）的约定处理。……第三部分专用合同条款……3.2.1项目经理：姓名：**；身份证号：41010519********；建造师职业资格等级：贰级；建造师注册证书号：0021346；建造师执业印章号：豫241081120548（00）；安全生产考核合格证书号：豫建安Ｂ（2005）0103800……12.4工程进度款支付12.4.1付款周期关于付款周期的约定：按合同节点付款详见招标文件Ｐ31……16.2承包人违约。16.2.1承包人违约的情形。承包人违约的其他情形：按通用条款。16.2.2承包人违约的责任。承包人违约责任的承担方式和计算方法：按通用条款……”。 另查明，2014年12月29日原告通过延津县财政局向被告支付工程款（基础款）188015元；2016年*月25日原告通过延津县财政局向被告支付工程款（主体款）100000元；2016年12月29日原告通过延津县财政局向被告支付工程款（主体款）170000元；2017年4月18日原告通过延津县财政局向被告支付工程款（主体款）100038元；2018年4月19日原告通过延津县财政局向被告支付工程款（主体款）50000元；2018年9月5日原告通过延津县财政局向被告支付50000元（主体款），后退回，2018年9月20日原告通过延津县财政局向被告支付50000元（退回重支）。 还查明，延津县教育体育局分别于2018年10月28日和2019年8月30日向被告发出关于案涉项目施工的督促函，督促被告抓紧落实开工事宜，如果被告10日内仍未采取措施，恢复正常施工，延津县教育体育局及所属学校将采取措施维护合法权益。 又查明，2021年6月29日，原告申请对案涉项目未完成的工程量进行造价鉴定（以《建设工程施工合同》为依据，分别按照2014年和2021年人工费、材料费等费用标准进行计算）。2021年11月17日，河南正源工程管理有限公司出具豫正鉴字（2021）第036号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“依据延津县人民法院转来的资料，确定涉案工程造价为：未完成工程量按2014年费用（投标报价），工程造价为518389.23元；未完成工程量按2021年费用计算，工程造价为781793.48元”，以上两项的差价为263404.25元。原告支付鉴定费17000元。 最后查明，延津县小潭乡新安初级中学名称变更为延津县榆林乡新安初级中学。原告未提供所谓付款节点进行付款所依据的相关材料，被告未提供其所谓新乡分公司的设立、登记以及注销等证据。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反相关法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约履行各自的义务。根据本案实际情况，现案涉工程已经实际无法继续施工，双方的建设工程施工合同已经无法继续履行，双方的合同目的无法实现，故原告要求解除案涉合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 合同法第九十二条规定“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”故被告在完成案涉工程的范围内应当向原告提供合同约定或案涉工程验收所需要的必要的技术资料和有关质量证明。上述材料应以合同约定和相关部门验收的要求为准。至于被告辩称上述资料、材料等在其所谓的新乡分公司手中，自己并不掌握的理由，其属于被告的内部关系，不能对抗原告的主张。 对于原告主张所谓要求被告赔偿给原告造成的经济损失的诉求，合同法第一百二十条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。在案涉合同履行过程中，合同显示计划开工日期为2014年3月15日，而原告支付的第一笔工程款（基础款）的时间为2014年12月29日；案涉工程的主体在2015年春季就已经完工，原告支付的工程款（主体款）的时间在2016年，且在2018年还在支付工程款（主体款），从以上可以看出被告完成施工节点后，原告并未按照约定支付工程进度款，原告存在违约行为，故原告对案涉损失自身应承担一定的责任。案涉工程停工后，在原告督促被告继续施工的情况下，被告至今仍未复工，被告也存在违约行为，且在案涉工程长期停工的情况下，被告也未采取解除合同、进行诉讼等行为避免损失的扩大，故被告对案涉损失也应承担一定的责任。因现在案涉工程的工程造价与合同签订时的工程造价不同，在被告无法继续施工的情况下，案涉工程另行发包他人继续施工的其价格必然会以时价进行造价，故本院对鉴定意见书的工程造价差价即263404.25元予以采信。因原告和被告双方均存在违约行为，结合本案实际，本院酌定双方平均承担上述的经济损失，即被告应向原告赔偿经济损失131702.12元。同理，案涉鉴定费也由双方均担，即被告应承担8500元。 至于被告称案涉合同中加盖的“河南省佳兴建筑市政工程有限公司”并非被告真实印章，要求印章进行鉴定的申请，根据本案查明的情况，案涉工程系以被告的名义投标、签订合同、进行施工、接受工程款，即使存在被告的新乡公司私刻印章的行为，也不能否认案涉合同对被告的效力，故被告申请印章的鉴定对本案来说已无实际意义，本院不予准许。另，被告称案涉合同中姓名为“**”工程师证件非本人证件，申请进行鉴定。经查明，案涉合同显示“**”身份信息的部分为合同的111-112页，显示“项目经理：姓名：**；身份证号：41010519********；建造师职业资格等级：贰级；建造师注册证书号：0021346（？）；建造师执业印章号：豫241081120548（00）；安全生产考核合格证书号：豫建安Ｂ（2005）0103800”，经本院查询，**的建造师执业印章号与相关官网查询的号码一致，至于是否真伪，被告可提供**的相关证件由法院核对。且案涉工程系以被告的名义投标、签订合同、进行施工、接受工程款，案涉合同对被告已经产生法律效力，被告申请鉴定对本案来说也无实际意义，故本院不予准许。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十二条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、解除原告延津县榆林乡新安初级中学与被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司于2014年3月9日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司于本判决生效后十日内向原告延津县榆林乡新安初级中学赔偿经济损失131702.12元及鉴定费8500元； 三、被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司在本判决生效后十日内向原告延津县榆林乡新安初级中学移交施工期间形成并保管的已完工工程验收所需的各类施工文件、资料等全部工程资料（以综合部门验收所需的材料为准）。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5506元，由原告承担2753元，被告河南省佳兴建筑市政工程有限公司承担2753元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　李新顺 二〇二二年一月四日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***