烟台联达建筑工程有限公司与山东省对外建设工程总公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

烟台联达建筑工程有限公司与山东省对外建设工程总公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民事判决书

（2015）烟民一终字第849号

上诉人（原审原告）：烟台联达建筑工程有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区通世南路。

法定代表人：*树双，总经理。

委托代理人：戴江玲，山东君孚律师事务所律师。

委托代理人：***，山东君孚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东省对外建设工程总公司，住所地：山东省济南市历下区正觉寺小区1区1号。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人***，男，汉族，山东省对外建设工程总公司副总经理，住济南市市中区二环东路12550号19号楼3单元101号。

原审被告：***，山东省对外建设工程总公司副总经理。

上诉人烟台联达建筑工程有限公司（以下简称联达公司）因与被上诉人山东省对外建设工程总公司（以下简称对外建设总公司）、原审被告***建筑工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2012）莱民三初字第313号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2003年，对外建设总公司为房屋建筑工程施工总承包二级资质，具备楼房平移、加固等施工能力。2005年8月11日，被告对外建设总公司的《建筑业企业资质证书》中增加建筑物纠偏和平移、结构补强的特种专业工程专业承包资质。原告具备房屋建筑工程三级资质。

2004年3月30日，对外建设总公司与烟台大学签订《工程迁移技术服务合同书》，约定由被告对外建设总公司对烟台大学招待所、餐厅楼房工程进行迁移。合同约定：工程迁移内容为原建筑物技术检测鉴定、移位、就位、新基础链接等；履行期限自2004年4月2日至2004年7月2日；迁移工程费用为2869000元，按进度拨付工程款，迁移就位付至80%，验收再付15%，余款5%为质保金，烟台大学在一年后一次付清全部款项。现该工程已迁移完毕并投入使用。迁移过程中工程量发生变更，双方未对工程进行决算。

庭审中联达公司称：“大约2004年6月份，烟台大学担心被告对外建设总公司不能按期完成移楼工程，就找到我方并将我方介绍给对外建设总公司，由我方协助对外建设总公司进行餐厅移楼工程的施工。之后，我方与对外建设总公司签订了关于餐厅移楼基础的协议，该协议我方签字后由对外建设总公司拿回盖章，就再也没有给我方。2004年9月中旬，我方施工完毕。烟台大学实验室给我方出具了报告，证明我方施工的混凝土达到了标准、钢材合格。之后，对外建设总公司在我施工的基础上将餐厅平移过来。”

对外建设总公司对联达公司所述经过有异议，称：“我方与联达公司之间没有合同关系，也没有书面合同，之所以联达公司施工了我方与烟台大学签订《工程迁移技术服务合同书》中餐厅迁移工程基础施工的部分，是因为烟台大学要求我方必须将该部分交由联达公司施工。因此，应当由烟台大学与联达公司进行结算，与我方无关。”

为证实联达公司与对外建设总公司存在合同关系，联达公司提交2010年12月14日烟台大学基建处出具的《证明》及2011年6月12日联达公司与对外建设总公司签订的《补充协议书》。《证明》的内容为：“2004年烟台大学将（第八）食堂楼迁移工程承包给山东省对外建设工程总公司（以下称乙方）施工。当时由于乙方基础施工能力较差、人员较少等多种原因，致使施工速度缓慢，影响了工程进度。为此为确保工程进度，乙方在征得烟台大学同意后，将烟台大学（第八）食堂楼迁移工程基础施工部分交由烟台联达建筑工程有限公司施工，双方由此发生了相关的业务关系。特此证明。”《补充协议书》载明：“甲方：山东省对外建设工程总公司乙方：烟台联达建筑工程有限公司经甲乙双方协商，就烟台大学第八餐厅移楼新基础工程结算事宜达成如下协议，具体内容如下：一、甲乙双方将此工程决算委托烟台大学审计部门审计或由烟台大学委托的审计该工程的审计部门予以审计，所需的审计费由双方承担。二、其审计结果作为甲乙双方结算工程款的依据。三、甲方同意此工程尚欠乙方的工程款在决算审计完后，可由烟台大学直接转付给乙方。”该协议书由***签字确认。

对外建设总公司对烟台大学出具的《证明》的真实性没有异议，对内容有异议，认为烟台大学基建处没有资格代表烟台大学出具证明，且该《证明》内容与事实不符，对外建设总公司是被迫将食堂迁移工程基础施工的一部分交由联达公司施工的；对外建设总公司对《补充协议书》的真实性予以认可，但称之所以签订该《补充协议书》是因为其与烟台大学签订的《工程迁移技术服务合同书》中包括了联达公司施工的部分，烟台大学要求其与联达公司签订该补充协议，并约定联达公司施工的工程由烟台大学审计后由烟台大学直接支付工程款，该协议最终的目的是明确了联达公司与烟台大学之间为施工方与建设方的关系。

关于联达公司的施工范围，联达公司与对外建设总公司均认可为：新楼位置上滚轴以下、桩基以上的其它基础部分及沿途过程中的基础部分。联达公司为证实其施工部分的工程造价提交其自行制作的《建筑工程结算书》，数额为727428.75元。对外建设总公司对该结算书不予认可。

关于付款情况，联达公司认可对外建设总公司已分两次支付工程款523500元。联达公司称，为了工程款支付的便利，烟台大学向对外建设总公司支付工程款时，转账支票中未填写收款人的名称，对外建设总公司直接将转账支票给付我方，我方填写我公司名称及账号就将款项存入我方的账户内，但该过程中由对外建设总公司向烟台大学出具收条、我方向对外建设总公司出具收条。对外建设总公司称，上述款项均由我方先向烟台大学出具收条，但实际没有经过我方，由烟台大学直接支付给联达公司，我方从未收到过联达公司出具的收条，我方对烟台大学支付联达公司的工程款没有异议，应由烟台大学与联达公司进行结算。

经联达公司申请，原审法院依法委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对烟台大学第八食堂移楼在新位置上桩基以外的其他基础部分及沿途过程中基础部分的工程造价进行鉴定。该所对涉案工程实施了现场勘查、工程量计算等，在计算过程中发现被移工程食堂原位置与新位置室外轨道梁只有断面详图，无平面布置图，且联达公司所提供的鉴定资料中没有施工合同，导致无法对该工程进行造价鉴定，故，2015年4月27日，该所终止本次工程造价鉴定。2015年5月19日，原审法院到联达公司提供的另一鉴定机构烟台市中大工程造价有限公司进行调查，该公司副总经理***称：“施工双方没有计价方式，没法确定计费原则；关于工程量需要详细的施工图纸，现有图纸不充分，因此无法作出相应结论。”

关于联达公司第一项诉请中主张被告***支付其垫付的工程款39000元，联达公司提交***出具的收条三张，联达公司称：***在为烟台大学施工过程中因费用不够曾分三次向联达公司借款39000元，由***向联达公司出具了收条。被告***对其出具收条的真实性予以认可，但对借款39000元的事实不予认可，称烟台大学曾以转账支票的形式给付被告对外建设总公司的工程款40000元，***将该款通过联达公司提现，联达公司扣除1000元后，给付***39000元，***给联达公司出具了收条。

原审法院依据当事人陈述、工程迁移技术服务合同书、补充协议书、报告书、调查笔录等证据及庭审笔录等证据认定以上事实。

原审法院认为，本案的争议焦点有二，焦点一、对外建设总公司与联达公司之间是否存在合同关系；焦点二、涉案工程总造价的计算。关于争执焦点一、对外建设总公司与联达公司之间是否存在合同关系问题。原审法院认为，首先，烟台大学与被告对外建设总公司签订《工程迁移技术服务合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，合同签订后双方未协商一致对合同内容进行变更，联达公司施工的烟台大学第八食堂移楼在新位置上桩基以外的其他基础部分及沿途过程中基础部分属于对外建设总公司承包烟台大学移楼工程的一部分，烟台大学亦未就联达公司所施工范围与联达公司直接签订施工合同；其次，从对外建设总公司与联达公司签订的《补充协议书》的内容上看，该协议书是对外建设总公司与联达公司对工程款结算事宜达成的协议，依据合同相对性原理，应视为被告对外建设总公司认可其与联达公司为特定合同的当事人，双方享有该合同所约定的权利，并承担合同约定的义务。综上，原审法院确认：对外建设总公司与联达公司就涉案工程内容存在合同关系。关于争执焦点二、涉案工程价款的计算问题。原审法院认为，涉案工程已完工并投入使用，被告对外建设总公司应与联达公司结算涉案工程的工程价款。庭审中，被告对外建设总公司对联达公司提供的《建筑工程结算书》不予认可，联达公司未能提供证据证实涉案工程的计价标准或计价方法，亦未提供证据证实工程量的发生数额，故无法通过鉴定计算得出涉案工程的总造价。因此，联达公司主张被告对外建设总公司支付工程款176107.75元，证据不足，依法不予支持。关于联达公司主张被告***支付欠款39000元，与本案不属于同一法律关系，依法不予审理，联达公司可另案主张权利。综上所述，原审法院作出判决：驳回烟台联达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4944元，特快专递费100元，合计5044元，由烟台联达建筑工程有限公司负担。

宣判后，联达公司不服原审判决向本院提起上诉称，一、上诉人已经将结算值为727428.75元的涉案工程结算书提交给被上诉人，被上诉人未予审查确认，根据《建设工程价款结算暂行办法》之规定，被上诉人逾期未提出异议，应当视为其认可上诉人提交的结算值。退一步讲，根据双方签订的《补充协议》，被上诉人有义务将上诉人提交的决算书委托烟台大学审计部门审计，其审计结果作为双方当事人结算工程的依据，而被上诉人没有履行提交决算的义务其已经构成违约，应由其承担不利后果。二、原审判决认定无法通过鉴定计算得出涉案工程总造价的事实错误。对于涉案工程造价，原审法院曾委托烟台诚达信会计师事务所于2014年3月作出《鉴定报告》，原判决关于无法通过鉴定计算得出涉案工程造价的事实认定错误。根据《建设工程价款结算暂行办法》之规定，即使上诉人不能提供双方签订的合同，但在工程已经竣工并交付使用的情况下，应该依据相关定额确定工程款。况且上诉人已提交了相应的证据足以确认涉案工程的工程造价。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人辩称，我方未看到过结算书，2011年的补充协议只是为了方便上诉人与烟台大学直接结算。关于上诉人所称的诚达信会计师事务所出具的报告因其没有资质，我方当时在原审法院提出异议。上诉人的上诉请求不成立，请求依法驳回。

原审被告答辩意见同被上诉人答辩意见。

本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。

本院认为，联达公司称其已将涉案工程结算书送达给对外建设总公司，对外建设总公司不予认可，联达公司亦无证据证实其将结算书送达给对外建设总公司，故对联达公司的该主张本院不予采信。退一步讲，即使联达公司已经结算书送达给对外建设总公司，因双方并未约定逾期不答复即视为认可，故不能将结算书作为认定涉案工程造价的依据。关于联达公司主张的烟台诚达信会计师事务所有限公司于2014年出具的《工程造价鉴定报告》，因出具该鉴定报告的鉴定人员没有有关鉴定资质，对外建设总公司对此提出异议，因此依法不应作为认定涉案工程造价的依据。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”之规定，本案应由联达公司对其施工工程的造价承担举证责任，因联达公司提供的鉴材不完备，导致工程造价鉴定无法进行，其亦提供不出符合法律规定的关于涉案工程造价的证据，应由其自行承担不利后果。

综上，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4944元，由上诉人烟台联达建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员栾海宁

二〇一五年八月十七日

书记员付微微