某某与南通市三江建设工程有限公司、南通盛鑫建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终4363号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月29日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

委托诉讼代理人：薛飞、张沁，北京市盈科（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通市三江建设工程有限公司，住所地江苏省海安县。

法定代表人：孙珍群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：董来春、景征荣，江苏慧眼律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南通盛鑫建筑装饰工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：许应兵，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：南通市黄埔建设工程有限公司，住所地江苏省南通市。

法定代表人：季佩明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵国华，男，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：如东县开泰城建投资有限公司，住所地江苏省如东县。

法定代表人：周晓锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁新林，江苏琴海律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南通市三江建设工程有限公司（以下简称三江公司）、南通盛鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称盛鑫公司）、南通市黄埔建设工程有限公司（以下简称黄埔公司）、如东县开泰城建投资有限公司（以下简称开泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2017）苏0623民初3164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.审计机构恶意拖延审计期限，恶意压低金额，致使报告严重失实。案涉土方合同虽有“实际土方以审计数量为准”的约定，但审计报告只能作为证据的一种形式，是否采信应当按照证据规则由法院审查判断，而非可以不经审查直接作为定案依据。2.审计报告认定***供应的土方数量与实际情况严重背离，***一审中多次申请法院调取工程设计图、签证单等证据，并进行鉴定。一审法院多次表示将启动鉴定程序，但最终对***的请求置之不理，导致错误判决。***请求二审法院调取上述证据，并委托鉴定。3.一审认定***未组织垃圾和淤泥弃运错误。首先，土方合同约定由***实施垃圾和淤泥弃运，这也在一审八次庭审中得到对方确认。其次，土方合同系2010年4月18日签订，土方协议系2012年6月27日签订，土方协议签订时垃圾和淤泥弃运早已完成。2012年10月31日三江公司发给盛鑫公司的声明中也载明，对于淤泥弃运按照审计局审计数量和价格，三江公司同意在提取10%的管理费后支付给盛鑫公司。第三，河道等开挖填土，必然产生淤泥和垃圾，也必然要弃运。审计报告确认了河道开挖填土等工程量，却没有确认淤泥和垃圾弃运，违背专业准则，也违背常识。

三江公司辩称，1.一审采纳如东县审计局出具的审计报告是正确的。首先，如东县审计局具有从事审计工作的资质，其可对政府投资工程进行审计监督，其出具的报告具有权威性。其次，由如东县审计局审计是当事人的合意，无论土方合同还是土方协议都明确以如东县审计局审计为准。第三，***未能证明审计报告具有不真实的情形。综上，请求二审法院对***的鉴定申请不予准许。2.***认为其供应土方量与实际情况严重背离不能成立。***组织他人向工地供土，后由于其出走，本公司凭***雇佣人员的签单与实际供土人员进行结算，实际供土的数量小于审计报告确认的数量。3.一审认定的便道费用是错误的，审计报告载明的便道费用不是***供土修筑的便道。4.施工过程中，开泰公司要求将淤泥用于绿化带养护，就没有产生弃运费用。

黄埔公司辩称，一审判决错误，要求进行司法审计。

开泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛鑫公司未应诉答辩。

***向一审法院起诉请求：判令三江公司、盛鑫公司、黄埔公司、开泰公司给付***土方工程人民币6000000元（暂定数额，具体数额待审计后确定），并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2010年4月6日，开泰公司与三江公司签订《建设工程施工合同》，开泰公司将如东县城长江路东延及西延工程发包给三江公司承包施工。合同竣工结算条款中约定：工程竣工验收合格后一个月内，由承包人编制竣工结算，经监理工程师和发包人工程师初步审核后，送如东县审计局审计，最终按审计价结算。

2.2010年4月18日，三江公司（甲方）与黄埔公司（乙方）签订《土方合同》，合同约定：（1）甲方将如东县城长江路东延（掘苴河桥至东二环路）及西延工程（西环路至黄山路，含公墓段）土方发包给乙方施工，采取包预算土方、包土方单价的形式。（2）该工程土方估计270000立方米，实际土方以审计数量为准，土方以压实方计，每立方米22.5元。……（5）乙方负责所需土方的资金垫付，甲方按业主同期、同比例支付，最终支付以审计的数量为准。（6）乙方负责施工便道的修筑，甲方按照报价总额收取10%的管理费后，其余90%支付给乙方。最终支付以审计单价和数量为准。（7）本工程地段垃圾、淤泥的弃运均由乙方完成，甲方按照报价单价收取10%的管理费后，其余90%支付给乙方。合同对违约等其他事项进行了相应的约定。黄埔公司法定代表人卢林在合同上签名，并加盖黄埔公司公章。

3.2011年3月15日，***与黄埔公司股东卢林、赵国华、季佩明三人达成协议，并签订《南通黄埔建设工程有限公司会议纪要》（以下简称《3.15纪要》），《3.15纪要》约定：（1）2010年4月18日以黄埔公司名义与三江公司签订的土方合同整体转让给***一人实施，其他三人同意退出。***不得再转让原土方合同。（2）***承诺保证按照原土方合同要求、业主要求、总包单位要求、保质保量按期完成土方施工任务，***享受原土方合同产生的一切效益并承担原土方合同产生的一切风险、责任、义务，在土方实施过程中发生的任何法律责任和损失均与黄埔建设工程有限公司、卢林、赵国华、季佩明无关。《3.15纪要》同时对***与卢林、赵国华、季佩明三人之间的补偿事宜作出约定。2012年5月16日，***与三江公司及黄埔公司就***具体施工事宜签订《补充协议》。

4.2012年6月6日，黄埔公司以申请书的形式发函给三江公司，表明公司不再履行《土方合同》，由***推荐一家公司与三江公司重新签订合同，继续履行原合同主要条款和义务并承担相应风险和责任。2012年6月16日，***向三江公司出具履约保证书。

5.2012年6月8日，盛鑫公司出具法人授权委托书，授权***以代理人的身份重新与三江公司签订合同。同日，盛鑫公司与***签订《项目部承包协议》，同意***以盛鑫公司的名义对外承接土方工程。2012年6月27日，***以盛鑫公司的名义与三江公司签订《土方协议》，该《土方协议》中约定的工程范围为外购土方，同时对土方数量、质量、安全要求、支付方式作出约定。***以申请书的形式发函给三江公司，内容为：为了使新、老合同顺利衔接，避免经济纠纷，新、老合同实际履行人***申请，新合同生效前（2012年6月27日之前）形成的应支付土方款，按照老合同支付条款，汇至黄埔公司指定的账户上，新合同生效后形成的应支付土方款，按照新合同支付条款汇至盛鑫公司指定账户上。申请人***，加盖盛鑫公司公章。

6.2012年9月20日左右，《土方协议》履行出现问题，***因资金问题离开施工现场，下落不明。2012年10月31日，三江公司向盛鑫公司发出《声明》，要求盛鑫公司保证按照《土方协议》的约定履行责任和义务，对于淤泥弃运按照审计局审计单价和数量，三江公司同意在提取10%的管理费后支付给盛鑫公司。2012年12月24日，如东县住房和城乡建设局与掘港派出所召集盛鑫公司、三江公司以及土方供运工之间就土方款的给付形成《12.24会议纪要》，主要内容：1.盛鑫公司会同三江公司，核实土方供运工前期所供土方量，确定各自土方款；2.盛鑫公司与三江公司商定，由三江公司在业主支付的工程款范围内，直接代盛鑫公司给付长江路由***组织的土款；…5.对今后盛鑫公司和三江公司之间可能存在的经济纠纷，双方商定将依照法律途径合法、合规解决。2012年12月27日，盛鑫公司和三江公司达成协议，协议约定：1.双方即日解除《土方协议》，即《土方协议》终止执行；2.盛鑫公司放弃《土方协议》所涉的一切债权。凡盛鑫公司在长江路工程实际供土的土方款和收方人员的工资由三江公司负责清理，盛鑫公司予以充分配合。后三江公司将西延段剩余的土方工程交由案外人祁立军实施完毕。三江公司共给付祁立军土方工程款861115元。另外东延部分剩余的土方工程由三江公司与案外人吴小建达成协议，由吴小建负责施工。

7.2012年10月31日，黄埔公司向三江公司发出《声明》，内容如下：1.本公司于2010年4月18日与三江公司签订的有关土方工程合同作废。2.本公司放弃在土方工程所有债权，保证不以任何名义、形式向三江公司要求、索要土方工程款。

8.2012年9月20日之前，三江公司未支付工程款给黄埔公司、盛鑫公司以及***本人。2012年9月20日之后，三江公司代***支付以下款项：1.给付施工现场人员工资97200元；2.公墓段土方款2092500元（冯建国、冯建梅1786600元、王立新1000**元、万兴强125900元、葛海军80000元）；3.公墓段以外土方款934000元（祁立军514000元、王海燕420000元）。

9.***与三江公司之间的借款580000元，其中1.2012年5月16日，借款100000元，月息1.3%；2.2012年5月25日，借款100000元，月息1.3%；3.2012年6月18日，借款130000元，月息1.3%；4.2012年8月30日，借款250000元，月息1.3%。

10.案涉道路工程2011年6月开工，2015年6月竣工。道路已经验收合格，并投入使用。

对有争议的事实和证据认定如下：1.***所完成的工程量和工程价款的确定。一审法院认为，无论是三江公司与黄埔公司签订的《土方合同》还是三江公司与盛鑫公司签订的《土方协议》中除土方单价为压实方每立方米22.5元以外，其余工程量和工程价款的确定均约定是以审计单价和数量为准，且***提起诉讼时，要求给付的具体数额也是要求待审计后确定。在没有证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的前提下，对于***所完成的工程量和工程价款以如东县审计局的审计报告予以确定。***主张的是西延部分的工程价款，根据审计报告确认西延外购土方量为156520.45立方米（155236.35立方米＋1284.10立方米），单价每立方米22.5元，土方款3521710.13元，便道费用64315.40元（71461.55元×90%），合计3586025.53元。扣减***离开后祁立军为完成西延剩余土方工程，三江公司支付的土方款861115元，余款为2724910.53元，即三江公司应当给付***的工程款。***主张的淤泥弃运费用，虽然《土方合同》有此约定，但《土方协议》中未再有此项约定，且审计报告中未有此项工程量的审计结论，因而碍难予以支持。对于***主张的清除耕植土、绿化用土、挖淤泥的费用，首先无合同约定，其次无事实依据，不予支持。2.垫付款部分。三江公司主张垫付的於宣剑20000元土方款、陈兵20000元土方款，***不予认可，且三江公司无其他证据予以补强；三江公司主张垫付的万爱军50000元，首先***不予认可，其次万爱军本人在法院的陈述，前后矛盾。基于上述理由本院对于上述90000元不予确认为三江公司垫付款。

一审法院认为，1.本案所涉合同的效力。2010年4月6日，开泰公司与三江公司签订《建设工程施工合同》、2010年4月18日，三江公司与黄埔公司签订《土方合同》，是各方当事人真实意思的体现，且不违反相关法律规定，应当认定合法有效。黄埔公司2012年6月6日以申请书的形式终止履行《土方合同》，***借用盛鑫公司资质，以盛鑫公司的名义与三江公司签订《土方协议》，因违反相关法律规定，应当认定无效。2.***能否提起本案诉讼。从本案在卷的上述证据材料可以看出，2012年9月20日***离开施工现场之前，***无疑是如东县城长江路东延及西延工程的实际施工人，三江公司、黄埔公司、盛鑫公司对此明知。虽然黄埔公司、盛鑫公司事后以协议或者声明的方式放弃土方工程所有债权，但由于***系实际施工人，因而黄埔公司、盛鑫公司的放弃行为对***均不产生法律效力。因而***能够提起本案诉讼。3.***的诉讼请求能否得到支持。虽然***以盛鑫公司的名义与三江公司签订的《土方协议》无效，但由于工程已施工完毕，经过竣工验收且投入使用，因而***可以参照合同约定主张相应的工程款。但目前三江公司代***垫付的款项共计3123700元(不包含借款)，已超过三江公司应当给付***的工程款2724910.53元，因而***的诉讼请求，碍难予以支持。

据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决驳回***的各项诉讼请求。案件受理费人民币53800元，保全费5000元，由***负担。

二审中，***提供单位工程结算竣工汇总表，来源于三江公司提报审计局审计资料中，该份证据报送的土方工程结算总价为19808337.43元，施工过程中土方工程变更为1735132.55元，可以看出土方工程的结算量和总价与一审查明的结果有很大差别。三江公司质证认为，这仅仅是三江公司提供审计结算的初始材料，而且不是***的土方供应数量。双方在前后合同中均约定以最后的审计结论为准。黄埔公司对该证据没有异议。开泰公司质证认为，首先这份证据不是新证据，该证据系三江公司提供的供审计材料，不能作为本案定案依据，总包方与发包方的工程结算应以如东县审计局的审计结论为依据。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为,三江公司与黄埔公司签订的《土方合同》、三江公司与盛鑫公司签订的《土方协议》中均约定工程量和工程价款的确定是以审计单价和数量为准，在没有充分证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形的前提下，对于***所完成的工程量和工程价款应以如东县审计局的审计报告予以确定。二审中，***提供的工程量汇总表只是施工单位提供用于审计的资料，并非最终决算依据，审计局审计后，扣减了部分费用，应以最终审定结论作为本案处理的依据。***要求重新鉴定不予支持。

关于垃圾和淤泥弃运费用，虽然三江公司与黄埔公司的合同中约定了垃圾和淤泥弃运费用，但之后三江公司与盛鑫公司的协议中并未约定弃运费用，***认为淤泥弃运按照审计局审计数量和价格，三江公司同意在提取10%的管理费后支付给盛鑫公司，但审计局的审计报告中也未认可弃运费用，故***该项主张不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费53800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　罗　勇

审判员　季建波

二〇一九年十一月八日

书记员　施惠惠