某某与某某、东平常清吉祥旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省东平县人民法院

民事判决书

（2018）鲁0923民初2896号

原告：***，男，1966年11月4日出生，汉族，住江苏省宜兴市。

委托诉讼代理人：***，江苏水杉律师事务所律师。

被告：***，男，1964年3月6日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省牡丹江市爱民区，现住山东省东平县。

委托诉讼代理人：***，泰安岱岳尊恪法律服务所法律工作者。

被告：东平常清吉祥旅游开发有限公司，住所地山东省东平县***双塔村。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该单位监事。

委托诉讼代理人：***，泰安岱岳尊恪法律服务所法律工作者。

第三人：河北国景园林绿化工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区塔南路39号007幢。

法定代表人：***，执行董事。

原告***与被告***、东平常清吉祥旅游开发有限公司（以下简称旅游公司）、第三人河北国景园林绿化工程有限公司（以下简称国景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月11日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告***（未到庭参加第二、三次庭审）及其委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告旅游公司的委托诉讼代理人**、***到庭参加诉讼，第三人国景公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告返还30万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月27号，原告误信他人所言，将30万元由原告农行账户（62×××74）转入被告公司单位账号（62×××68），被告一系被告二自然人独资公司。后经原告屡次催要，二被告拒不归还，现为维护原告合法利益，特具状起诉，望判如所请。

被告旅游公司辩称，1、原告所诉与事实不符，我单位与原告之间不存在任何合同权利义务关系，更不存在借贷关系。原告起诉状的事实与理由部分仅仅以“原告误信他人所言”为理由，事实不清，理由不充分，原告不会无缘无故向被告打款30万元，民间借贷不能成立。2、原告诉讼主体错误，不是适格原告。2018年1月1日我单位与东平县***双塔村民委员会签订开发项目合作合同，约定共同开发双塔山景区，该项目经村民代表同意，系东平县旅游局招商引资项目，且在山东省建设项目备案。为了该项目建设我单位于2018年2月11日与国景公司签订了工程建设合同，景区内所有古建、土建及辅助工程由国景公司来完成。合同约定：计划开工日期为2018年3月25日，景区内所有施工图纸由国景公司提供，合同履约保证金100万元，合同质量保证金30万元，根据双方工程质量保修书的规定时间最少应为工程竣工验收合格之日起6个月。2018年3月27日原告汇入我公司账户30万元系国景公司质量保证金，现在我单位与国景公司的合同正在履行过程中，该质量保证金现在不能退还。3、2018年2月12日东平县文化广播新闻出版局批复要编制正式的《修复方案》，报文物局批准后方可施工，方案中应包括***和碑刻的整体保护，规划和施工中确保双塔山石刻文物的安全。该项目在东平县***双塔村民委员会未能完成土地性质的转换，尚未转换成建设用地，暂时不能开工建设。国景公司将工程转包给没有任何资质的原告施工，违反了合同约定，转包行为无效。原告在没有我单位开工通知和没有施工图纸的情况下擅自施工，造成了***等破坏。现在双塔山村民已经报案，公安机关已介入侦查，欲追究破坏文物的有关行为。4．***所谓的退款手续是在原告等人多次在家中闹事情况下出具的，系在胁迫之下而为之的无效行为。我公司及国景公司均有正规、完整的会计制度和规定，即使存在退款情形，必须有国景公司出具加盖财务公章的收据且在工程竣工验收合格后6个月。综上所述，原告主体不适格，原告起诉没有事实和法律依据，应当依法驳回原告的起诉。

被告***辩称，1、完全同意被告旅游公司的答辩。2、我与旅游公司均是独立的民事主体，独立对外承担民事责任。有限公司以其财产范围为限承担责任，公司的债务不能由其法定代表人承担。3、本案中我的行为是为公司业务而行使，涉及公司在双塔山景区开发项目的有关事宜，系公司职务行为。原告列我被被告明显错误。综上，原告起诉我属于主体错误，应当依法驳回原告的起诉。

第三人国景公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二被告对原告提交的银行汇款凭证、被告旅游公司的工商企业信息、收款收据、还款承诺书的真实性均无异议。原告对二被告提交的被告旅游公司与第三人国景公司签订的《建设工程施工合同》的真实性无异议。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院综合分析认定如下：

一、当事人对本案案由有争议。

原告认为本案案由错误，不是民间借贷。二被告认为，被告旅游公司与原告之间不存在借贷关系，原告仅以误信他人所言为理由，事实不清，理由不充分，原告不会无缘无故向被告打款30万元。民间借贷不能成立。

本院认为，由于原告民事起诉状中提出的诉讼请求以及陈述的事实与理由，未能直接体现本案30万元款项的性质以及原告要求被告返还的法律依据，本案立案时将案由定为民间借贷纠纷。本案庭审过程中，当事人提出的本案非民间借贷法律关系，根据当事人争议的焦点，本院予以采信，已向当事人释明并将本案案由更正为建设工程施工合同纠纷。

二、当事人对于原告与被告旅游公司之间是否存在合同关系，30万元保证金是否应予退还，如退还应退还给谁有争议。

原告主张是从被告处承包涉案工程，被告旅游公司收取的30万元保证金应退还原告。原告为证实其主张向本院提交了银行汇款凭证、收款收据、***出具的还款承诺书。二被告质证对原告提交的银行汇款凭证的真实性无异议，但认为原告转包了国景公司的工程，该款项是国景公司向我公司交纳的工程质量保证金。对收款收据的真实性无异议，但认为该证据证明了被告与国景公司的合同关系，该30万元是被告收取的国景公司的工程质量保证金，现合同正在履行过程中，尚不能退还。还款计划是在原告多次去被告家中闹事的情况下被告违背真实意思出具的，并非其真实意思表示，即便是存在退款的情形，被告应根据合同的约定与河北公司协商后以及对破坏的文物等进行确定，双方解除合同的情况下才能退还，现合同仍在履行中。二被告主张与原告之间没有合同关系，本案30万元是涉案工程的质量保证金，是收取的第三人国景公司的，现在工程正在施工中，不能退还。二被告为证实其主张向本院提交了2018年2月11日被告旅游公司与第三人国景公司签的《建设工程施工合同》。原告质证对该证据的真实性无异议，是被告与国景公司签订的合同，原告既不是国景公司人员也未与被告签订承包合同，该合同条款不能对原告进行约束，原告向被告汇款30万元，不能视为该合同的工程质量保证金，不适用该合同条款约定，被告没有任何证据能够证明原告向国景公司或向被告承包了该工程，被告应向原告返还该30万元，该证据不能证明被告的证明目的。

本院认为，当事人对对方提交的上述证据的真实性均未提出异议，上述证据，本院已经确认。第三人国景公司与被告旅游公司虽然签订了《建设工程施工合同》，但是30万元保证金是原告实际交付，并且原告持有被告旅游公司向其出具的收款收据，虽然收款收据中载明的客户“石家庄国景园林绿化工程有限公司”，但二被告认可系笔误，该公司与第三人国景公司系同一公司。庭审中，原告主张系从被告处承包涉案工程，但双方没有签订施工合同，打款时不知道暴高阳和被告旅游公司签订了合同，打款后第二天才知道。结合原告陈述的打款原因、过程以及被告***出具的还款承诺、暴高阳同意直接将款项退还给原告的签字内容，如按原告主张在被告旅游公司已经与第三人国景公司签订《建设工程施工合同》的情况下，再将涉案工程发包给原告，原告在未与被告旅游公司签订书面合同约定双方权利义务的情况下，就向被告旅游公司交纳30万元保证金且收款收据不写收取原告款项，不符合常理，故对于原告主张与被告旅游公司之间存在合同关系，因此向被告旅游公司汇款30万元的意见，本院不予采信，原告向被告旅游公司汇款30万元并实际施工的行为应认定为转包。二被告虽主张还款承诺违背其真实意思，但并未提交受胁迫的相关证据，结合暴高阳签名的内容，被告旅游公司应当将30万元保证金退还原告。

根据当事人陈述和经审查确定后的证据，本院认定事实如下：2018年2月11日，被告旅游公司（××）与第三人国景公司（××）就双塔景区内所有古建、土建及辅助工程，签订《建设工程施工合同》，工程承包范围包工包料，计划开工日期2018年3月25日，计划竣工日期2020年3月25日，××项目经理为暴高阳，同时该合同内容约定××提供质量保证金30万元，开工后五日内全额交齐（不计息），保证金退还时间为期三个月。2018年3月27日，原告向被告旅游公司账户汇款30万元，被告旅游公司向原告出具客户名称为“石家庄国景园林绿化工程有限公司”内容为“工程保证金30万元”的收款收据一份。2018年4月29日，被告***向原告出具内容为“在五月十五日前退还乙方：河北国景园林绿化有限公司关于***双塔田园综合体项目保证金三十万元￥30万元保证人：***2018429”的保证书一份，同时，该保证书下方内容记载“经乙方同意：还款时把款汇给***账号：62×××74打款日期：2018年5月15号前此款结给施工方***同意：暴高阳”。

同时查明，原告向被告旅游公司账户汇款30万元后，曾到现场施工，截至本案一审诉讼辩论终结前，被告旅游公司与第三人国景公司所签订的《建设工程施工合同》工程仍处于停工状态。

还查明，被告旅游公司为自然人独资的一人有限责任公司。经查询国家企业信用信息公示系统无“石家庄国景园林绿化工程有限公司”的登记信息。被告旅游公司主张“石家庄国景园林绿化工程有限公司”与被告国景公司是一个公司，收款收据中系笔误。原告主张不清楚是不是一个公司，但是收款收据是出具给原告的。

本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告作为个人并无建设工程施工企业资质，其为承接暴高阳作为第三人国景公司的项目部经理与被告旅游公司就双塔景区内所有古建、土建及辅助工程签订的《建设工程施工合同》中约定的工程项目，直接向被告旅游公司账户汇款30万元作为工程保证金，并实际进场施工的行为构成转包，其行为违反了我国《合同法》和《建筑法》的强制性规定，被告旅游公司所收取的原告保证金30万元应予返还。被告***已经向原告保证在2018年5月15日前退还第三人国景公司保证金30万元，暴高阳作为涉案工程第三人国景公司的项目部经理也已经同意在2018年5月15日前将此款直接给原告，故原告要求被告旅游公司返还保证金30万元，于法有据且符合当事人约定，对于原告的该诉求，本院予以支持。被告***作为被告旅游公司的自然人股东，未能提供证明被告旅游公司的财产独立于其个人财产的相关证据，应当对被告旅游公司的上述债务承担连带责任。原告明知自己无建筑企业施工资质，为实际施工涉案工程，为第三人国景公司向原告代交保证金30万元，被告旅游公司在收取原告30万元保证金后向原告出具收款收据，对原告作为实际施工人予以认可，当事人均有过错，本案诉讼费应由当事人分担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，判决如下：

一、被告东平常清吉祥旅游开发有限公司于本判决生效后五日内返还原告***保证金30万元；

二、被告***对上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5,800元，由原告***负担2,900元，被告东平常清吉祥旅游开发有限公司、***共同负担2,900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年十二月五日

书记员段京博