***、山***建筑安装工程有限公司工伤保险待遇纠纷民事二审民事判决书

山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁13民终9464号 上诉人（原审原告）：***，男，1957年2月28日出生，汉族，住临沭县青云镇***村。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山***建筑安装工程有限公司，住所地莒南县城黄海路西段。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东隆山律师事务所律师。 上诉人***与上诉人山***建筑安装工程有限公司（以下简称裕隆公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2022）鲁1392民初1854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人为治疗工伤支出的医疗费58949.32元应由被上诉人负担。首先，被上诉人裕隆公司并未将上诉人支出的全部医疗费用向工伤保险部门提出申请并由劳动行政部门进行审核，因此无法确认被上诉人未提交审核的医疗费38399.27元属于工伤保险基金不予支付的医疗费。其次，即使存在工伤保险基金不予支付的医疗费，该部分医疗费也应由被上诉人裕隆公司承担。根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。虽然《工伤保险条例》对不符合工伤保险诊疗项目目录的医疗费用由谁承担的问题未作出明文规定，但并不意味着用人单位只要交纳了工伤保险费用后就对工伤职工的医疗费用完全免责，公司仍应承担上述超出工伤保险理赔范围的医疗费用。工伤保险制度的主要目的在于及时救治、补偿工伤职工，同时通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险，而非免除用人单位的全部损害赔偿责任。《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但是第一条明确了该法立法宗旨，即“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业**，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”从立法宗旨上看，对处于弱势地位、因工负伤的劳动者应当予以保护，由用人单位负担相应工伤保险基金报销范围外的医疗费，更加公平；用人单位作为劳动成果受益方，对劳动者负有安全保障义务，有能力、有责任防范危险作业对劳动者生命安全和身体健康造成的伤害，该部分费用由用人单位负担更为合理。同时工伤医疗费属于劳动者接受治疗而遭受的既有利益损失，属直接损失，劳动者理应获赔。因此，本案中工伤保险基金报销范围外的医疗费，应由用人单位承担无过错的补充赔偿责任。二、被上诉人应支付上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上诉人作为劳动者虽达到法定退休年龄，双方劳动关系根据法律规定终止，但上诉人未能办理退休手续并不享有养老待遇，仍需通过劳动获得生活来源，故仍有权获得工伤待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定，因工伤发生下列费用由用人单位支付，（三）终止或解除劳动关系时，应当享受一次性伤残就业补助金，但未明确规定因劳动者达到法定退休年龄导致劳动关系终止情况下，劳动者是否有权享受一次性伤残就业补助金待遇。根据《工伤保险条例》第37条第2项规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。如运用立法解释和公平原则，对上述法律适用进行解释。本案中，上诉人认定工伤是事实，其没有办理退休手续和享受养老保险待遇也是事实，在其达到法定退休年龄后，还需要通过劳动获取生活来源。且被上诉人依据认定工伤决定书而承担的工伤保险责任应是指《工伤保险条例》所规定的全部工伤保险待遇责任，包括一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。本案中上诉人虽已超过法定退休年龄，但其并未享受城镇职工基本养老保险待遇，客观上有再就业的要求，因工伤致残，在一定程度上影响了劳动能力。综上，被上诉人应向上诉人支付应享受的各项工伤保险待遇，包括一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。 裕隆公司辩称，***与裕隆公司之间不存在劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定，裕隆公司在本案中承担的是用工主体责任，而一次性伤残补助金是用人单位在依法终止与工伤职工的劳动合同时所支付，本案中***与裕隆公司之间并不存在劳动关系，*****在工伤事故发生时已达退休年龄，因此无论是从事实上还是从法律规定上来说，***主***公司支付其一次性就业补助金无事实及法律依据；根据《工伤保险条例》第37条、《山东省贯彻保险条例实施办法》第25条规定，一次性工伤医疗补助金的支付主体为工伤保险基金，该补助金的支付是以用人单位依法终止与工伤职工的劳动合同后由工伤保险基金所支付，***与裕隆公司不存在劳动关系，且已达法定退休年龄，根据规定***主***公司支付一次性工伤医疗补助金无事实和法律依据；本案系工伤保险待遇纠纷，待遇种类支付主体以及支付依据等均应按照《工伤保险条例》规定进行，医疗费的支付主体为工伤保险基金，且劳动行政部门也已具体核算支付，对于不符合工伤保险诊疗项目目录等，工伤保险基金不予支付的医疗费应由***个人承担，***主张***公司支付缺乏法律依据，请依法驳回***的上诉，并支持裕隆公司的上诉请求。 裕隆公司上诉请求：1.依法判令上诉人无需支付被上诉人医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金共计89499.15元；2.依法判令上诉人无需支付被上诉人停工留薪期待遇36000元；3.依法判令上诉人无需支付被上诉人护理费2579元；4.一、二审诉讼费由被告承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人月平均工资为6000元，认定事实错误。被上诉人自认其于2020年10月份至案涉项目务工，其应提交事故前12个月的工资流水来证实其月平均工资，庭审中被上诉人提交的聊天记录截屏证据单一，无法达到其证明目的，不能以此作为定案依据。一审法院在没有其他证据佐证的情况下，以被上诉人提交的单一的微信聊天记录认定被上诉人的月均工资为6000元，认定事实错误。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定，被上诉人无证据证实其平均工资的情况下，其月平均工资应按照统筹地区职工平均工资的60%计算。另根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，被上诉人之伤情停工留薪期应为2个月，应以上年度统筹地区职工平均工资的60%为标准进行计算。二、对于被上诉人庭审中提交的两份住院病历，上诉人对该两份住院病历的真实性无异议，但对被上诉人至广西医科大学第一附属医院的治疗必要性提出异议，从该病例中可以看出，被上诉人系在住院期间治疗其自身疾病，与本案并无关联性，由此产生的相关医疗费用应由被上诉人自行承担。另庭审中，被上诉人认可案外人***为其垫付3万元医疗费的事实，该部分费用被上诉人已经得到赔偿，被上诉人在本案中又一次主张，系重复主张，应依法予以扣除。三、对于护理费，本案系工伤待遇纠纷，并不是一般的人身伤害赔偿纠纷，对于护理费的计算，应以被上诉人所在地最低工资标准/月计薪天数x住院天数予以计算。根据被上诉人的户籍地，其护理费计算应为1700元/21.75天x20天=1563.2元。一审法院以一般人身伤害赔偿标准予以计算被上诉人的护理费错误。 ***辩称，一审法院认定***工资六千元有事实依据，在广西医科大学附属医院进行的治疗，是为治疗本次伤情产生的医疗费，该期间医疗费应***公司承担，对于护理费应按人身损害赔偿标准予以计算。 ***向一审法院起诉请求：1.被告支付原告医疗费、护理费、营养费、交通费共计78425元；2.被告支付原告停工留薪期工资72000元；3.被告支付原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计228292元；4.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：一、被告裕隆公司承包临沂经济技术开发区文博苑建设工程，原告***在该工地工作；二、受伤时间：2021年1月22日。三、受伤部位及伤情：骨盆部，骨盆骨折、骶骨骨折、骶髂关节脱位、尿道损伤。四、住院天数：20天。五、认定工伤时间：2021年5月26日。六、劳动能力鉴定结论：捌级，无生活自理障碍。七、受伤前月平均工资：6000元。八、劳动仲裁情况：不予受理。九、其他必要情况：***医疗费经案外人垫付30000元，对垫付人，***主张系***（音），裕隆公司主张系与其存在分包关系的***（音）。裕隆公司为***缴纳建设工程项目工伤保险费，事故发生后，***公司申请，经劳动行政部门审核，***一次性伤残补助金68662元、门诊医疗费1535.02元、住院医疗费19015.03元、伙食补助费287.1元，以上共计89499.15元已拨付至裕隆公司，裕隆公司尚未支付***。以上事实，有当事人举证、质证并经一审法院认证的不予受理通知书、认定工伤决定书等证据材料以及起诉状、庭审笔录予以证明。 一审法院认为，本案无争议事实为：2021年1月22日，***在裕隆公司承包工程施工工地工作时受伤，后依法认定为工伤，经鉴定，劳动功能障碍程度捌级，无生活自理障碍。本案争议焦点为：***要求裕隆公司支付工伤待遇的主张是否成立。 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 本案中，***诉称系受个人雇佣，裕隆公司也认可***所从事的砌砖劳务已分包给自然人，现***在工作时受伤并认定为工伤，裕隆公司作为用工单位应承担工伤保险责任。裕隆公司认可劳动行政部门已经核发各项工伤待遇共计89499.15元，该款裕隆公司应及时支付***。本案系工伤保险待遇纠纷，待遇种类、支付主体以及支付依据等均应按照工伤保险条例规定进行，医疗费的支付主体为工伤保险基金，且劳动行政部门也已具体核算支付，对于不符合工伤保险诊疗项目目录等工伤保险基金不予支付的医疗费，***主张***公司支付，缺乏明确的法律依据，不予支持。 根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因遭受事故伤害接受工伤医疗的，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。***伤情系骨盆部多发骨折，据此，其停工留薪期计6个月。关于***的月工资水平，***主张为6000元，该数额低于劳动行政部门核发的工资水平，裕隆公司虽不认可，在案亦无其他证据佐证，故对***的主张，本院予以认定，停工留薪期待遇计款36000元。 根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定，护理费应由单位负责，***无生活自理障碍，护理费本院支持住院期间护理费20天计款2579元。 根据《工伤保险条例》第三十七条、《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条的规定，一次性工伤医疗补助金的支付主体为工伤保险基金，一次性伤残就业补助金的支付主体为用人单位，但工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，达到法定退休年龄的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故***关于该部分的诉讼请求，本院不予支持。 根据《工伤保险条例》第三十条的规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费用从工伤保险基金中支付。***提供飞机票支付凭证拟证明交通费5000元，并主张***公司负担，本院不予支持。***主张的营养费于法无据，不予支持。 综上所述，***的诉讼请求，部分成立。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，参照《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条之规定，判决：一、山***建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付***医疗费、伙食补助费、一次性伤残补助金共计89499.15元；二、山***建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付***停工留薪期待遇36000元；三、山***建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付***护理费2579元；四、驳回***的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由山***建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，裕隆公司提交***与***之子刘**微信支付转账电子凭证两张，证明事故发生***公司通过***将30000元医疗费转账给刘**，该费用应在裕隆公司赔偿数额范围内予以扣除。***质证称，对该证据关联性有异议，一审法院已认定***系个人雇佣，***系在为***提供劳务过程受伤，现***已就提供劳务受害者责任纠纷一案提起诉讼，该垫付费用不属于本案处理范围。本院认为，***认可30000元医疗费由***垫付，本院对该证据的真实性予以认可。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，关于***的月工资水平的问题。《职工工伤保险待遇审核表》载明***的工资为6242元，***诉讼中主张为6000元，一审法院以月工资6000元，计算***的相关工伤保险待遇并无不当。裕隆公司虽不认可该工资数额，但未提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。 关于医疗费的问题。依照《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗,享受工伤医疗待遇”第三项“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的,从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准,由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”之规定,***住院治疗所产生的医疗费用,经工伤社会保险行政部门审核后,存在部分费用不应享受工伤保险待遇的情形,故该部分费用不能作为***应享有的工伤待遇,对超出工伤待遇外的费用裕隆公司应不予负担，一审判决并无不当，本院予以维持。 关于停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，***伤情系骨盆部多发骨折，一审据此认定***的停工留薪期为6个月并无不当。 关于一次性伤残就业补助金的问题。《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定,工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时,距法定退休年龄5年以上的,一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付;距法定退休年龄不足5年的,每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%;距法定退休年龄不满一年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付;达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的,不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据上述法律法规规定,因***2021年1月22日受伤时即已达到法定退休年龄，其要求要求裕隆公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金,与上述法律法规规定不符,一审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于护理费的问题。一审法院根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条的规定，结合***住院20天的事实，判决裕隆公司应支付***护理费2579元，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。 关于垫付医疗费的问题。裕隆公司未针对仲裁裁决提起诉讼，且***与案外人形成个人劳务关系，该医疗费由案外人垫付，其相关权利应由垫付人主张，现裕隆公司要求将***垫付的医疗费予以扣除，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，***和山***建筑安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由***和山***建筑安装工程有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年二月六日 法官助理　龙　雨 书 记 员　黄　山