青岛鑫雷音电子有限公司与青岛崑崙海景度假酒店有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁02民终7718号

上诉人（原审原告）：青岛鑫雷音电子有限公司。

法定代表人：蒋璇玲，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘浩，山东诚功律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘传明，山东诚功律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：青岛崑崙海景度假酒店有限公司。

法定代表人：张辉崙，职务总经理。

委托诉讼代理人：王超，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。

上诉人青岛鑫雷音电子有限公司因与上诉人青岛崑崙海景度假酒店有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2015)南民初字第11087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月9日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人青岛鑫雷音电子有限公司委托诉讼代理人刘浩，上诉人青岛崑崙海景度假酒店有限公司委托诉讼代理人王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青岛鑫雷音电子有限公司上诉请求：1、改判（2015）南民初字第11087号民事判决第一项为：青岛崑崙海景度假酒店有限公司支付工程款82550元；2、撤销一审判决第二项。事实和理由：一审法院认定该公司需要承担50%的欠付货款比例过高，依据双方签订的《无线施工合同》第六条第三款约定，涉案工程未经验收即投入使用，视为工程验收合格，且该公司已履行了售后服务义务，青岛崑崙海景度假酒店有限公司应全额支付工程款82550元。

青岛崑崙海景度假酒店有限公司辩称，具体答辩意见同该公司上诉意见。

青岛崑崙海景度假酒店有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回青岛鑫雷音电子有限公司的诉讼请求。事实和理由：1、涉案工程一直处于试用、维修阶段，在试用过程中发现无法达到合同约定的验收标准，青岛鑫雷音电子有限公司多次维修后仍然无法达到标准，后青岛崑崙海景度假酒店有限公司将涉案工程关闭，启用联通公司的无线设备，涉案工程不属于未经验收即投入使用，一审法院对此认定有误；2、青岛崑崙海景度假酒店有限公司未对涉案工程进行整改，而只是关闭，涉案工程具备鉴定条件，一审法院对此认定错误；3、一审判决以公平合理及社会公序良俗原则裁判案件属于适用法律错误，且本案裁判有违公平原则。

青岛鑫雷音电子有限公司辩称，1、一审认定事实清楚、证据充分；2、因青岛崑崙海景度假酒店有限公司已对工程整改，无法对涉案工程质量进行鉴定。一审法院依据公平合理及社会公序良俗原则判决适用法律正确，但该公司承担的比例过高。

青岛鑫雷音电子有限公司向一审法院起诉请求：判令青岛崑崙海景度假酒店有限公司支付货款82550元，并支付逾期付款违约金（按照逾期付款总额的日千分之一计算，自2013年9月1日至实际付款之日）。

一审法院认定事实：2013年2月，当事人双方签订了《无线工程施工合同》，青岛鑫雷音电子有限公司负责为青岛崑崙海景度假酒店有限公司提供、安装无线设备，合同总价款127000元，后双方协商合同金额变更为123220元。涉案工程于2013年3月初开工，青岛鑫雷音电子有限公司依约提供涉案工程约定的设备，并于2013年4月底完工。涉案工程未经验收，青岛崑崙海景度假酒店有限公司于2013年5月初投入使用。2013年3月4日，青岛崑崙海景度假酒店有限公司支付了预付款38100元后，主张工程质量存在问题，剩余款项一直未支付。

另查明，涉案无线工程在使用过程中，因部分房间的无线信号不好导致客户投诉，青岛鑫雷音电子有限公司工作人员多次进行维修。

一审法院认为，本案中《无线施工合同》第二条约定：合同签订后支付30%的预付款，工程验收合格后三日内支付65%的货款，余下的5%货款在验收合格后一年内支付。工程完工后，青岛崑崙海景度假酒店有限公司在未验收的情况下已投入使用，青岛鑫雷音电子有限公司向青岛崑崙海景度假酒店有限公司主张验收并要求支付工程款，青岛崑崙海景度假酒店有限公司表示因工程存在质量问题不予验收。依据《无线施工合同》第六条第三款约定：“如甲方在工程未验收通过前投入使用本工程及设备及内容则视为工程验收并合格”。因此，涉案工程未经青岛崑崙海景度假酒店有限公司验收即投入使用，视为工程合格，已具备付款条件。涉案无线工程在使用过程中，因部分房间的无线信号不好导致客户投诉，青岛鑫雷音电子有限公司工作人员多次进行维修，对青岛崑崙海景度假酒店有限公司经营造成一定的影响。本案中，青岛鑫雷音电子有限公司已履行合同主要义务，青岛崑崙海景度假酒店有限公司亦接受并投入使用。且青岛崑崙海景度假酒店有限公司对无线施工工程已进行整改，致无法对无线工程质量进行鉴定，亦无法对青岛崑崙海景度假酒店有限公司所受损失进行鉴定。故考虑维护双方的合法权益，按照公平合理及社会公序良俗原则，一审法院认为双方对未支付货款各承担50%的责任为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决：一、青岛崑崙海景度假酒店有限公司于判决生效后十日内向青岛鑫雷音电子有限公司支付工程款41275元。二、驳回青岛鑫雷音电子有限公司对青岛崑崙海景度假酒店有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1863元及保全费845元，由青岛鑫雷音电子有限公司承担1354元，青岛崑崙海景度假酒店有限公司承担1354元。因青岛鑫雷音电子有限公司已预交，青岛崑崙海景度假酒店有限公司于判决生效之日起十日内付给青岛鑫雷音电子有限公司1354元。

二审中，当事人没有提交新证据，一审查明事实属实，本院二审予以认定。

本院认为，本案争议焦点是：1、涉案无线电工程是否属于未经验收即投入使用；2、青岛崑崙海景度假酒店有限公司是否应支付涉案工程款，如果应予支付，工程款数额应如何确定。

一、关于涉案无线电工程是否属于未经验收即投入使用问题

青岛崑崙海景度假酒店有限公司主张其只有经过试用才能验证工程是否合格，并且在试用过程中发现无法达到合同约定的验收标准，而青岛鑫雷音电子有限公司则主张其并非试用，而是投入使用状态。本院认为，在双方的合同中，并未约定工程竣工后需要经试用验证，也未就试用期限作出约定，青岛崑崙海景度假酒店有限公司主张其投入使用属于试用，无合同依据，该主张不能成立，一审认定涉案工程未经验收即投入使用并无不当，本院二审予以认定。

二、关于青岛崑崙海景度假酒店有限公司是否应支付涉案工程款及数额问题

因青岛崑崙海景度假酒店有限公司未经验收即投入使用涉案工程，一审依据双方合同第三条约定，认定涉案工程已具备双方约定的付款条件并无不当。因青岛崑崙海景度假酒店有限公司在使用涉案工程过程中，确实存在有部分房间内的设备信号不好问题，且青岛鑫雷音电子有限公司也派员进行整改，结合青岛崑崙海景度假酒店有限公司换用中国联通设备的事实，本院认定涉案工程质量不能完全符合双方约定的标准，青岛鑫雷音电子有限公司主张应该全额支付工程款82550元无事实依据，本院二审不予支持。鉴于涉案工程未经验收即投入使用，且青岛鑫雷音电子有限公司也进行了维修，一审依据公平原则，判令青岛崑崙海景度假酒店有限公司支付50%的未付工程款，系自由裁量，符合实际情况，本院不予调整。

综上所述，青岛鑫雷音电子有限公司及青岛崑崙海景度假酒店有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费共计2695元，由青岛鑫雷音电子有限公司负担832元，青岛崑崙海景度假酒店有限公司负担1863元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李军玲

代理审判员　　蒲娜娜

代理审判员　　徐友仁

二〇一六年九月二十六日

书　记　员　　钟新海

书　记　员　　胡晓东