南通紫琅化工科技有限公司与南通振东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

南通紫琅化工科技有限公司与南通振东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

      发布日期:2015-11-30

江苏省南通市中级人民法院

民事裁定书

（2015）通中民终字第02648号

上诉人（原审原告）南通紫琅化工科技有限公司，住所地如东洋口化学工业园区。

法定代表人***，董事长。

委托代理人***，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

委托代理人程轲，北京市隆安（南通）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通振东建设工程有限公司，住所地如东县掘港镇青园北路34号。

法定代表人***，经理。

上诉人南通紫琅化工科技有限公司（以下简称紫琅公司）因与被上诉人南通振东建设工程有限公司（以下简称振东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第00579-2号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2012年2月22日原紫琅公司将位于如东洋口化学工园区内本公司的附属工程道路、地沟、管架、水池等土建施工发包给振东公司，双方订立了建设工程施工合同一份。合同约定工程价款暂定127万元，实际总价按竣工量为准，资金来源为自筹。合同对部分工程项目约定了固定价格，合同还对工程承包的其他相关事宜作了详细约定，同时订立了工程质量保修书。保修书约定保修期为（1）地基基础工程和主体结构工程为设计规定的合理使用年限；（2）电气管线、给排水管道、设备安装为2年。保修期自工程验收合格之日起计算，工程保修金2年。2012年4月8日，双方又签订一份烘房、油炉房、配电机泵房、冷却塔设备基础工程土建施工的建设工程施工合同一份，合同价款63.9万元，同时也签订了工程质量保修书一份。2012年6月5日，双方签订了第三份应急池土建施工的建设工程施工合同一份，合同价32.5万元，同样也签订了保修书一份。2012年10月15日，双方对振东公司前期已施工的管架工程，补充签订了第四份钢筋混凝土管架土建施工的建设工程施工合同一份，合同价7.83万元，约定保修期一年。振东公司在第一份施工合同签订后，组织人员进行了施工，施工过程中，有关增补变更工程等相关事宜，双方通过工程联系单、工程签证单、工程变更单等方式进行了联系确认。2012年8月，振东公司施工工程完工，紫琅公司工地原负责人***代表建设单位在注写“验收日期2012年8月25日”的工程竣工验收证明书中签名确认，同意工程验收交付使用。2012年10月22日，振东公司编制一份工程结算书，结算书载有室外项目金额164358.73元，原合同价金额2619937.93元，签证部分金额131359.57元，工程款合计2915656.23元。振东公司将该工程结算书连同工程施工资料于2012年10月28日交付给紫琅公司工地代表***，***在资料签收单上签名，该工程2013年4月紫琅公司已经使用。截止2013年8月29日紫琅公司共给付振东公司工程款2148993.80元。

由于紫琅公司对振东公司施工的工程款结算书有异议，未能按照结算书工程款数额向振东公司支付工程款。振东公司认为按结算书金额2915656元结算，紫琅公司尚欠工程款766662元，振东公司于2013年9月12日向原审法院提起诉讼，要求紫琅公司支付工程款766662元。诉讼中紫琅公司提起反诉，认为振东公司没有按照约定进行施工，且工程质量也不符合合同约定，存在严重延误工期的违约行为，反诉要求振东公司对承建的工程进行修理或改建，支付修理费17500元及其他相关费用，支付违约金668670元。庭审中紫琅公司认为存在下列质量问题：未按图施工，导致明沟质量不符合合同约定，明沟宽度擅自由30厘米改成40厘米，道路路面厚度被减少3－4厘米，路面盖板质量不合格多处出现裂痕、面层脱落，水池漏水维修花费14621元，配电房方向建反导致多用电缆5970元。2014年1月10日该案经原审法院主持调解，双方达成调解协议，协议内容为：1、振东公司与紫琅公司经协商确认工程款总价为273万元；2、紫琅公司一次性给付振东公司工程款58万元（振东公司放弃1006.20元），于2014年1月25日支付48万元，还有10万元作为质保金，待2014年底保修期满后双方结算；3、本协议履行后，双方就案涉工程再无其他纠葛。

2014年1月25日紫琅公司向振东公司发送“关于工程维修的联系函”一份，函中列有：1、因部分道路浇筑时未达到合同约定厚度，出现裂缝，要求维修直至平整完好；2、因明沟标高未按图纸施工，排水不畅，要求按图纸标高维修；3、因水泥盖板浇筑时偷工减料，导致部分盖板斑驳、有缺角，严重影响外观，许多盖板有松动，要求维修、更换。同日，振东公司回函称“按合同约定，确属我方施工中存在的缺陷，由我方在保修期内负责维修”。由于振东公司认为紫琅公司提出的维修范围不属反诉请求以外的工程质量问题，没有按紫琅公司的要求去施工维修，紫琅公司于2014年5月5日又一次致函振东公司称：振东公司一直没有回复及处理，决定聘请第三方施工队维修，由此发生的维修费用在质保金中扣除，费用预算为：1、部分道路路面裂缝维修费用约3.5万元；2、明沟标高未按图施工导致排水不畅，维修费用约5万元；3、水泥盖板维修更换费用约1.5万元。并限振东公司同年5月8日前回复，否则视同认可。此后振东公司未予回复。

2014年6月30日紫琅公司与***签订了明沟标高及盖板施工工程合同，合同约定除沙、石、钢材由紫琅公司提供外，施工费用总价3万元。维修工程结束后，紫琅公司支付***维修工程款35247元（已经扣留5%保修金）。2015年1月振东公司按法院民事调解书向法院提交执行10万元质保金的执行申请后，紫琅公司于2015年3月18日向原审法院提起诉讼，要求振东公司支付明沟标高、盖板维修费49038元，其中人工费37102元、材料费11936元。

原审法院认为，双方当事人签订的附属工程的建设工程施工合同符合有关法律法规规定，合法有效。双方在履行合同过程中因多方面原因发生矛盾，产生争议，进而引起振东公司追索工程款诉讼，紫琅公司以工程质量存在问题为由而提起反诉。该案诉讼中经法院主持调解，本诉与反诉双方当事人达成调解协议，民事调解书已经发生法律效力。现紫琅公司起诉要求振东公司支付的明沟质量问题维修费，与前一案提出反诉请求所主*的要求振东公司承担明沟工程修理和改建，系同一诉讼请求，并非对新发现工程质量问题而提出的维修费主*，紫琅公司的起诉属重复起诉，法院不应受理，已经受理的应当予以驳回起诉。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十七条之规定，裁定驳回紫琅公司的起诉。

原审裁决后，上诉人紫琅公司不服，向本院提起上诉称，原审认定紫琅公司的起诉属于重复起诉，属于事实认定错误。从双方所达成的调解书第二条内容看，余款10万元作为质保金，待保修期满后双方结算，故紫琅公司就振东公司应当承担的保修义务提起诉讼并非重复诉讼。紫琅公司本次起诉与前次诉讼中的反诉请求并非同一诉讼请求，前次诉讼中涉及的质量问题是明沟的宽度，而本次起诉涉及的质量问题是明沟的标高不符合约定。请求二审法院撤销原审裁定，指定原审法院继续审理本案，案件诉讼费用由被上诉人负担。

被上诉人振东公司未作答辩。

本院认为，紫琅公司与振东公司为履行双方所签订的建设工程合同产生争议，原审法院制作（2013）东民初字第1337号调解书予以解决，在该调解书中已经对双方权利义务及质保金问题进行了明确约定。根据双方调解协议的第二条约定，质保金待保修期满后双方结算，故双方就质保问题可依调解书的约定金额为限进行结算。紫琅公司主*振东公司支付维修费49038元，无论其主*应否得到支持，紫琅公司在程序上均有主*与振东公司进行结算的权利。原审裁定驳回紫琅公司的起诉，有违（2013）东民初字第1337号调解书第二条之约定，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：

一、撤销如东县人民法院（2015）东民初字第00579-2号民事裁定；

二、指令如东县人民法院对本案进行审理。

审判长***

代理审判员高雁

代理审判员***

二〇一五年十一月十二日

书记员王璐