内蒙古华立建设工程有限公司与某某工伤保险待遇纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区乌海市中级人民法院

民事判决书

（2020）内03民终267号

上诉人（原审被告）：内蒙古华立建设工程有限公司。

法定代表人：李存虎，董事长。

委托诉讼代理人：刘福荣。

委托诉讼代理人：张爱华，内蒙古天晟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年7月3日出生，住乌海市。

委托诉讼代理人：王瑞（系被上诉人***女儿），汉族，住乌海市。

委托诉讼代理人：任玉，内蒙古坤坊律师事务所律师。

上诉人内蒙古华立建设工程有限公司（以下简称华立公司）因与被上诉人***工伤待遇劳动争议纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2423号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，当事人没有新的事实与理由，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定决定不开庭审理。上诉人华立公司委托诉讼代理人张爱华、刘福荣，被上诉人***委托诉讼代理人王瑞、任玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

华立公司上诉请求：1.撤销乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2423号民事判决，依法改判驳回***的各项诉讼请求；2.***承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、本案处理程序错误，***的起诉已经超过了诉讼时效的规定。1.***2009年9月29日在华立公司发生工伤事件，2001年被认定为工伤，2004年被鉴定为二级伤残，华立公司自***工伤事故后一直给付护理费至2013年7月份退休止。***退休后因社保机构未给其支付护理费而发生争议，***家属曾于2016年向乌海市人力资源和社会保障局提出请求，乌海市人力资源和社会保障局于2016年6月26日作出答复，***于2017年6月30日向乌海市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因仲裁不予受理而提起诉讼。***于2004年作出伤残等级评定之日起就知道或者应当知道可以向用人单位索要一次性伤残补助金，但***一直未索要，工伤事故发生当时的法律法规仅有《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发1996第266号）和《劳动法》，针对工伤后所引发的争议与索赔的时效只应适用《劳动法》第28条的规定，即***申请仲裁的时效期限为60日。2004年《工伤保险条例》开始实施后，***的诉讼时效应从伤残评定之日起计算60日。故***的主张已经超过诉讼时效；2.同时***主张的护理费亦超过诉讼时效，2013年7月之前双方对护理费无争议，之后***退休，华立公司认为其社保待遇应当由社保机构承担，根据2008年生效的《劳动争议调解仲裁法》规定，提起仲裁的时效是1年，***已经超过诉讼时效。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院适用《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》处理本案错误，***的工伤发生在2000年，应适用当时的法律规定，根据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发1996第266号）第22条第2款和第58条的规定，应当按照职工负伤前12个月的本人工资计发22个月的一次性伤残补助金。《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第28条明确规定“2002年12月31日受到事故伤害或患职业病的职工，其工伤认定，劳动能力鉴定及待遇标准按原有规定执行，尚未完成工伤认定的，按照《条例》和本办法执行”，故一审法院适用法律错误；2.一审法院计算护理费的依据和方式错误，一审法院计算的***从2000年受伤到2019年底应支付的护理费是257909.1元，华立公司已经举证证实已支付了221423元，欠付的护理费应为36468元，而非154609元；3.一审法院将护理费中的110130元认定为医疗补助费没有依据，根据《企业职工工伤保险试行办法》第18条的规定，医疗期在1到24个月之间，严重的不突破36个月，医疗期满仍需要治疗的，工伤医疗期由医院提出，经劳动鉴定委员确认，本案中，一审法院将医疗期扩大没有合法依据，根据该办法第22条规定可知，***在伤残等级评定后就不再享有医疗待遇，故请求二审法院依法予以改判。

***辩称，华立公司的诉讼请求不能成立，请求依法驳回。1.***从2000年9月份发生工伤事故后一直到2013年7月，双方对于给付医疗费及给付护理费和工资都有相应约定，但是从2013年后由于***到了退休年龄，相应工伤待遇华立公司全部停止，对此***不服向有关部门提出上访，从2016年乌海市人社局作出答复到2017年***提起仲裁，***始终没有超过诉讼时效，该部分内容在一审判决中已作出详实的答复，在此不再赘述。本案一审判决对于案件事实已作出详实说明，并非上诉人所说罔顾事实。2.关于实体错误，这个问题就是计算方法的问题，一审法院判决护理费数额正确，根据华立公司提供的相应财务报表可以看出，华立公司给付***的费用中医疗费和护理费是分开财务制作报表，到了2004年将医疗费和护理费合并进行支付，同时从2004年后双方口头约定不再支付医疗费，关于这个事实在一审期间曾经向法庭提供了证人证言，证人能够证实华立公司与***之间对于医疗费相关的处理办法作出的证明。华立公司给付的相关费用中应当把医疗费和减掉，剩下的护理费华立公司拖欠154609元。

***向一审法院提出起诉请求：1.华立公司给付***一次性伤残补助金120575元；2.判决华立公司给付***生活护理费173415.6元，从2000年10月至2019年12月31日；3.案件受理费由华立公司承担。

一审法院认定事实：1998年***到华立公司工作，并签订了劳动合同。2000年9月29日，***在华立公司作业时发生工伤事件，2006年9月经鉴定为二级伤残。受伤后，华立公司每月只支付***的基本工资，部分陪护费。2013年7月，***办理了退休手续。***应得的一次性伤残补助金和伤残后部分护理费没有给付，***妻子赵菊香向政府有关部门提出上访申请。2016年6月22日乌海市人力资源和社会保障局作出关于赵菊香反映其丈夫***工伤待遇问题的答复：认为依据《内蒙古自治区企业职工工伤保险试行办法》第六十五条及《工伤保险条例》第六十七条规定，***的待遇应由用人单位承担。2017年6月30日，***向乌海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十九条之规定，申请人（***）已达到法定退休年龄、享受退休待遇。申请人可在本通知书送达之日起十五日内向有管辖权的人民法院起诉。***于2017年7月13日向该院提起诉讼。诉讼期间，华立公司依据乌海市人力资源和社会保障局、乌海市财政局、乌海市国有资产监督管理局文件《乌海市国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作实施方案》[乌人社发（2017）21号]和《乌海市国有企业老工伤人员纳入工伤保险统筹管理工作实施细则》[乌人社法（2017）22号]文件，为***办理了老工伤纳入工伤保险统筹管理，乌海市人力资源和社会保障局于2018年8月20日作出《关于将赵宽等2名老工伤人员纳入工伤保险统筹管理的通知》[乌人社发（2017）38号]文件，将***、赵宽纳入工伤保险统筹管理。2018年11月26日，华立公司申请对***工伤护理等级进行鉴定。该院委托乌海市劳动能力鉴定委员会对***工伤护理等级进行鉴定。2019年11月22日乌海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力复查鉴定结论通知书》，鉴定结论为：劳动功能障碍伤残等级二级；生活自理障碍等级大部分护理依赖。

一审法院认为，***受伤前与华立公司签订劳动合同，双方之间系劳动合同关系。华立公司辩解***2000年9月发生工伤事故，早已超过诉讼时效。***发生工伤一次性伤残赔偿金，华立公司一直未给处理，致使***妻子赵菊香向政府有关部门提出上访申请。2016年6月22日乌海市人力资源和社会保障局给予答复。***在2016年6月22日以后收到该答复，并于2017年6月30日向乌海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会同日作出不予受理通知书，2017年7月13日***遂向该院提起诉讼，本案没有超过诉讼时效。因***在起诉该院前没有护理依赖鉴定，华立公司申请对***伤情作护理等级鉴定，2019年11月22日乌海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力复查鉴定结论通知书》，是在《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（2014年6月5日）实施后作出的。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资……”的规定与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因华立公司没有提供***工资方面证据，根据乌海市人力资源和社会保障局《关于公布我市2016年度在岗职工平均工资及社会保险缴费基数的通知》公布的“我市2016年度在岗职工平均工资为58296元/年，月均4858元/月”的标准，***请求华立公司给付一次性伤残补助金120575元，该院予以支持。***主张华立公司尚欠护理费173415.6元。***护理费为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。2000年9月29日***发生工伤，该院核算***2000年应得护理费为：1999年内蒙古自治区职工平均工资为6347元，2000年***应得护理费6347元÷12个月×3个月×40%=634.70元；2000年至2018年内蒙古自治区职工平均工资分别为6974元、8250元、9683元、11279元、13324元、15985元、18469元、21884元、26114元、30699元、35507元、41481元、47053元、51384元、54456元、57876元、61992元、67692元、63084元，***2001年1月至2019年12月应得护理费为643186元×40%=257274.4元；***2000年9月至2019年12月应得护理费为634.70元×257274.4元=257909.1元，庭审中经核对***已经领取护理费103300元，核减103300元，华立公司尚欠护理费应为154609.1元。华立公司认为其已经支付给***护理费221423元，***认为2004年至2013年7月期间，每月领取的1000元，合计110130元是华立公司支付的医药补助费，并提供证人李某出庭作证，华立公司未举证证实***自从每月领取1000元即2004年以后，***没有报销过医疗费，故认定***主张成立，***领取的110130元这部分款项为华立公司给付的医疗费，华立公司尚欠护理费154609.1元。根据2016年6月22日乌海市人力资源和社会保障局作出关于赵菊香反映其丈夫***工伤待遇问题的答复：***的待遇应由用人单位承担。庭审中华立公司提供2019年12月18日华立公司依法向劳动和社会保障部门缴纳了80000元的工伤保险费，2020年1月以后***的工伤保险待遇由社会保障部门承担。从2000年9月***发生工伤至今未支付一次性伤残补助金及尚欠的护理费，华立公司应当承担责任。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”、第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：第（一）项从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。”依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”之规定，判决：一、内蒙古华立建设工程有限公司向***支付一次性伤残补助金120575元。二、内蒙古华立建设工程有限公司向***支付2000年10月至2019年12月31日尚欠的护理费154609.1元。以上两项合计275184.1元，内蒙古华立建设工程有限公司于判决生效后七日内付清。

二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人***2000年9月发生工伤事故，2013年7月退休，上诉人华立公司一直未处理被上诉人***工伤待遇保险事宜，致使被上诉人***妻子赵菊香向政府有关部门提出权利救济，2016年6月22日乌海市人力资源和社会保障局给予答复，被上诉人***收到该回复后于2017年6月30日向乌海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会同日作出不予受理通知书，2017年7月13日被上诉人***遂向海勃湾区人民法院院提起诉讼，被上诉人***亲属就工伤处理事宜主张权利一直未间断，故本案未超过诉讼时效，故上诉人华立公司该项主张本院不予支持。

本案中被上诉人***工伤事故虽然发生在现行《工伤保险条列》颁布之前，但国务院、内蒙古自治区内蒙古自治区及乌海市有关行政部门已发文，要求将类似被上诉人***的老工伤人员统一纳入工伤保险的范围。上诉人华立公司作为被上诉人***的用工单位和事故发生时的实际用人单位，应当积极遵照执行，履行其法定义务，按照文件规定为被上诉人***交纳工伤保险费用，将其纳入现行工伤保险人员之中，使其按照现行工伤保险制度享受待遇，但上诉人华立公司一直未为被上诉人***办理缴纳社会保险，亦未为被上诉人***办理工伤保险待遇，且乌海市人力资源和社会保障局于2016年6月22日对被上诉人***工伤待遇问题的答复为应由用人单位支付，故上诉人华立公司依法应对被上诉人***应当享受的工伤保险待遇承担责任。因上诉人华立公司在工伤发生之前未给被上诉人***缴纳工伤保险，被上诉人***一直就其工伤待遇保险问题积极向相关部门主张，致2017年发生本案诉讼，从保护劳动者利益的角度考虑，社会在不断进步，社会平均工资也在不断增加，评残前的上年度社会平均工资会高于终止或者解除劳动合同前的上年度社会平均工资，故按评残前的上年度社会平均工资计算更有利于保护劳动者的利益。一审法院对被上诉人***的工伤待遇请求及其他民事赔偿请求依据《工伤保险条例》等法律法规进行审理认定并无不当。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”

被上诉人***向上诉人华立公司主张一次性伤残补助金和护理费，一次性伤残补助金是指职工因工致残并经劳动能力鉴定委员会评定伤残等级的，按照该伤残等级，从工伤保险基金中对其一次性支付的伤残补助费用，其数额为规定月数的本人工资，并且是一次性支付。本案中上诉人华立公司于2018年11月26日，申请对***工伤护理等级进行鉴定，2019年11月22日乌海市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力复查鉴定结论通知书》，鉴定结论为伤残等级二级，故一审法院依据《工伤保险条例》，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》计算一次性伤残补助金及计算护理费并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人华立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已预交），由内蒙古华立建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 张清艳

审判员 张新峰

审判员 魏　婕

二〇二〇年八月三日

书记员 扈原晓