***与德保县德明水电开发有限公司、广西田林县水电建筑安装工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）桂10民终1630号

上诉人（原审被告）：德保县德明水电开发有限公司，住所地：广西壮族自治区德保县城关镇城北路34号。

法定代表人：黄彩莲，总经理。

委托代理人：黄伟旗，广西中名律师事务所律师。

委托代理人：罗安晟，广西中名律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月10日出生，汉族，农民，住广西壮族自治区北流市。

委托代理人：陆承德，广西桂兴律师事务所律师。

原审被告：广西田林县水电建筑安装工程公司，住所地：广西壮族自治区田林县乐里镇河滨路6号。

法定代表人：潘彩杏，总经理。

委托代理人：姚茂峰，广西田林法律援助中心律师。

原审被告：邓业镇，男，1977年11月23日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市江南区，现住广西壮族自治区百色市祈福高中宿舍区。

上诉人德保县德明水电开发有限公司（以下简称德明公司）因与被上诉人***，原审被告广西田林县水电建筑安装工程公司（以下简称田林水电安装公司），原审被告邓业镇建设工程施工合同纠纷一案，不服德保县人民法院（2015）德民二初字181号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年12月15日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人德明公司的委托代理人黄伟旗、罗安晟，被上诉人***及其委托代理人陆承德，原审被告田林水电安装公司的委托代理人姚茂峰，原审被告邓业镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实及理由如下：一、2013年3月13日，上诉人与原审被告田林水电安装公司的建设工程施工合同已经解除，作为实际施工人的邓业镇挂靠田林水电安装公司进驻场施工明知合同解除事实。因合同解除，上诉人与田林水电安装公司及邓业镇之间已经不存在施工合同关系，并且田林水电安装公司及邓业镇也无证据证实解除合同以后他们继续施工。二、涉案工程中，有近三百万元的工程不是原审被告邓业镇实际施工，而是上诉人另行找人施工。邓业镇在施工过程中，上诉人根据合同约定已支付658万元工程进度款。自2013年3月13日合同解除以后，田林水电安装公司没有再向上诉人主张任何工程款，所以上诉人并无拖欠工程款的行为。原审认定上诉人欠工程款并判决承担责任没有事实及法律依据。三、原审根据被上诉人提交的结算单直接推定被上诉人及邓业镇对上诉人的工程进行施工与事实不符。欠条中所盖项目经理部的公章因施工合同的解除而失效，结算单应是邓业镇与被上诉人的个人债务结算，与上诉人及本案工程无关。

被上诉人***答辩称：一、上诉人与原审被告田林水电安装公司虽于2013年3月13日解除合同，但两公司并未进行结算，也未通知邓业镇及被上诉人。被上诉人一直在水电站施工至工程竣工为止。二、德明水电站工程造价为9512107元，2011年3月至2013年2月期间，上诉人向邓业镇支付工程进度款658万元，尚欠300多万元。在工程未验收及未结算工程款的情况下，于2014年1月投入使用电站，因此，上诉人应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

原审被告田林水电安装公司陈述称：一、田林水电安装公司与上诉人之间的合同已经解除，邓业镇与田林水电安装公司之间的合同关系也不存在。被上诉人与邓业镇也没有证据证实其与合同解除后的工程有关系。二、上诉人支付给邓业镇的658万元并未通过田林水电安装公司，正因如此，田林水电安装公司才与上诉人解除合同。三、上诉人与田林水电安装的施工合同解除后，邓业镇对该事实明知，工程的项目经理部也随之不存在，邓业镇再使用项目部公章出具欠条给被上诉人的行为与田林水电安装公司无关。综上，一审认定案件事实有误，判决田林水电安装公司承担连带责任属于适用法律错误，请求二审维护各方当事人的合法权益。

原审被告邓业镇陈述称：上诉人与田林水电安装公司之间解除合同后，并未书面通知被上诉人与实际施工人。我实际施工电站主体工程总造价为9512107元，上诉人按进度支付658万元后，双方并未对工程进行验收、结算。实际交付工程后，上诉人于2014年1月已投入使用。因此，上诉人尚欠我工程款300多万元未付，导致我至今仍拖欠民工工钱。综上，上诉人的理由不成立，请求二审予以驳回。

被上诉人***向原审法院起诉称：2011年3月至2013年12月，原告和被告邓业镇签订协议，由原告包工负责建筑被告田林水电建筑安装公司承建德明水电开发公司发包的位于德保县荣华乡一个水电站工程项目。水电工程项目实际交付后，原、被告于2013年12月25日结算，被告尚欠电站主体建筑工程款389000元，从2013年12月25日起暂计至2015年8月8日止，被告已逾期付款600天，依法应支付工程款逾期利息41565元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率计收）。被告田林水电建筑安装公司是被告邓业镇的挂靠单位，被告德明水电开发公司现尚欠付工程款，故应承担连带支付工程款责任。原告诉请三被告连带支付工程款389000元及逾期利息41565元。

一审法院查明以下法律事实：2010年12月21日，被告德明水电开发公司作为发包方与被告田林水电建筑安装公司（承包方）签订《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同书》，合同约定：由被告田林水电建筑安装公司承包位于德保县荣华乡的德保县德明水电站工程的土建主体工程；承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，未经发包人同意，承包人不得转移合同中的全部或部分义务，也不得转让合同中的全部或部分权利，但劳务分包不要求承包人征得发包人同意；承包人项目经理是承包人驻工地的全权负责人，按合同规定的承包人义务、责任和权利履行其职责；工程概算总投资9512107元；发包人通过工程进度付款、完工结算、最终结清支付承包方合同价款。双方还就其他权利义务事项进行了约定。被告田林水电建筑安装公司承包上述工程后，未组织人员进行施工，而是同意被告邓业镇挂靠在其名下，由被告邓业镇承揽该工程，并以田林水电建筑安装公司项目部经理的名义从事德明水电站工程土建工程施工业务，双方于2010年12月26日签订《工程内部承包协议书》，约定德保县德明水电站工程由项目部承包，由被告邓业镇担任项目副经理，被告田林水电建筑安装公司授权被告邓业镇为其公司委托代理人，代表公司就广西德保县德明水电站工程土建工程施工管理及处理与之有关事项。被告邓业镇为完成德保县德明水电站工程的土建主体工程，又将整个工程的劳务分包给原告***，由原告***自2011年3月起负责实际施工，但双方未签订书面协议。2013年3月，被告田林水电建筑安装公司向被告德明水电开发公司发送解除合同的书面通知，被告德明水电开发公司亦认可双方签订的《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同书》已解除，但双方未书面通知原告及被告邓业镇，被告德明水电开发公司亦未与其他施工单位重新签订施工合同，而是由原告实际施工至2013年12月。经原告与被告邓业镇结算，被告邓业镇于2013年12月25日向原告***出具欠条，欠条内容为“今欠到***德明电站工程主体人工费叁拾捌万玖仟元正（￥：389000.00元）”，欠款人为邓业镇，欠条上盖有田林水电建筑安装公司项目经理部公章。另查明，被告德明水电开发公司自2011年3月至2013年2月通过工程进度付款方式已向被告邓业镇支付工程款658万元，德保县德明水电站于2014年1月开始投入使用，各方至今未对德明水电站工程进行竣工验收，亦未对工程款进行结算。一审法院认为：关于被告田林水电建筑安装公司诉讼主体是否适格问题。本案被告田林水电建筑安装公司承包德保县德明水电站工程土建工程后，同意被告邓业镇挂靠在其名下，并以田林水电建筑安装公司项目部经理的名义从事德明水电站工程土建工程施工业务。被告邓业镇又将整个工程交由原告***负责实际施工，原告完成施工任务后，被告邓业镇向原告出具欠条并在欠条上加盖田林水电建筑安装公司项目经理部公章。由于田林水电建筑安装公司项目经理部无法人资格，不能独立对外承担民事责任，故原告向被告田林水电建筑安装公司主张权利并无不当，被告田林水电建筑安装公司是本案适格诉讼主体。关于原告要求支付工程款及利息是否有事实和法律依据的问题。本案中被告德明水电开发公司与被告田林水电建筑安装公司所签订的《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同书》系其双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。双方均应按合同约定履行自己的义务。被告田林水电建筑安装公司承包德保县德明水电站工程土建工程后，与被告邓业镇签订《工程内部承包协议书》，将该工程交由被告邓业镇承包，允许被告邓业镇挂靠在其公司名下，以其项目部经理的名义从事本案德明水电站工程土建工程业务，后被告邓业镇又将该工程的所有劳务分包给原告***，由原告负责实际施工。现原告已按被告邓业镇的要求实际完成施工任务，被告邓业镇负有支付相应工程款的义务，而被告邓业镇尚欠原告德明水电站工程款有《欠款明细》及其出具的《欠条》为据，故原告请求被告邓业镇支付尚欠工程款389000元有事实和法律依据，该院予以支持。由于被告邓业镇未取得建设施工企业资质，其借用有资质的被告田林水电建筑安装公司承揽工程的行为为国家法律所明确禁止，被告田林水电建筑安装公司允许被告邓业镇借用资质的行为亦违反相关法律规定，主观上有过错，故被告田林水电建筑安装公司应对被告邓业镇所欠原告的工程款承担连带清偿责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告德明水电开发公司作为本案德明水电站工程土建工程的发包人，与被告田林水电建筑安装公司所签订的《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同书》约定工程概算总投资为9512107元，发包人通过工程进度付款、完工结算、最终结清支付承包方合同价款。本案中，虽然被告德明水电开发公司与被告田林水电建筑安装公司的施工合同已解除，但两公司解除合同后未书面通知原告及被告邓业镇，被告德明水电开发公司亦未与其他施工单位重新签订施工合同，而是原告一直在德明水电站工地进行劳务作业至2013年12月，其完成施工任务后被告德明水电开发公司于2014年1月将德明水电站投入使用，因各方未对德明水电站工程款进行结算，故被告德明水电开发公司应当在欠付工程款的范围内对原告承担清偿拖欠工程款的民事责任。关于被告德明水电开发公司提出施工方未按照设计图纸施工导致工程质量严重不合格的问题，与本案欠款纠纷不是同一法律关系，且本案德明水电站工程未进行竣工验收即投入使用，若被告德明水电开发公司认为工程存在质量问题，可自行与施工单位协商解决或另案起诉。关于原告要求支付尚欠工程款利息的主张，根据上述司法解释第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，即本案原告要求被告支付尚欠工程款的利息应从2014年1月起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条之规定，判决：由被告邓业镇、被告广西田林县水电建筑安装工程公司连带支付原告***工程款389000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年1月起计至本判决确定之日止），被告德保县德明水电开发有限公司在其欠付工程款范围内对上述款项负偿还责任。本案受理费7758元，由被告广西田林县水电建筑安装工程公司、德保县德明水电开发有限公司、邓业镇共同承担。

二审中，上诉人提交以下证据材料复印件：1、《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同书》中2.1工程量清单控制价表；2、《关于合同工程款的陈述》；3、《支付凭证》，共计款1302593元；4、《证据补充说明》；5、《拱形波纹屋盖施工合同》。上诉人提供上述证据材料以证明被上诉人没有按合同约定的工程量施工，实际施工的部分上诉人已足额付款658万元，余下工程量是上诉人另找施工单位或个人进行施工，上诉人并不存在拖欠工程款的情形。经质证，被上诉人认为，上诉人提交的五组证据不属于二审新证据，且与本案无关，也不能证明上诉人主张的事实。原审被告田林水电安装公司质证认为，对上诉人提交的证据材料真实性无异议，但认为与本案无关。原审被告邓业镇质证认为，本人已将涉案工程按合同施工完毕，上诉人购买的材料与原审被告施工的工程无关，材料收据无一审被告的人员签字，因此，对于上诉人提交的证据材料不予认可。本院认为，上诉人提供的证据1、是其单方认为实际施工人邓业镇未完成的工程量，因邓业镇实际施工的工程双方至今未验收，故对证据1本院不予采纳。对于证据2、4，应当视为上诉人自己对案件事实的陈述，不应作为证据使用；对于证据3、5，与本案中实际施工完成的工程并无关联，且双方也未结算，故本院不予采纳。

经审理查明，一审判决认定本案的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为：上诉人应否在欠付工程款范围内承担责任。

本案，上诉人与原审被告田林水电安装公司于2010年12月21日签订《广西德保县德明水电站工程土建工程施工合同》，将德明水电站土建主体工程由田林水电安装公司承建，合同约定工程总投资为9512107元，承包人未经同意不得全部或部分转包。原审被告邓业镇与田林水电安装公司签订《工程内部承包协议书》的方式，挂靠田林水电安装公司对上诉人发包的德保县德明水电站主体土建工程实际进行施工。邓业镇另将涉案工程的劳务部分分包给被上诉人。2013年3月13日，上诉人与原审被告田林水电安装公司解除施工合同，但双方未书面通知实际施工人邓业镇及被上诉人。实际施工人与被上诉人施工完成后，上诉人实际接收水电工程，且未验收已投入使用。庭审中，原审被告邓业镇已确认拖欠被上诉人的劳务包分389000元，上诉人与原审被告邓业镇也确认，上诉人已付工程进度款658万元，至今为止，上诉人尚未与一审被告田林水电安装公司或邓业镇进行结算。根据施工合同，工程总投资款与实际支付进度款之间存在差额，并且上诉人与原审被告邓业镇双方尚未结算，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担责任并无不当，本院予以维持。同样，依上述司法解释规定，上诉人与原审被告邓业镇进行结算以后，若不存在欠款之情形，即无需承担本案付款责任。

综合上述，因上诉人与原审被告邓业镇之间尚未结算，上诉人提供的证据并不能证明已付清全部工程款，故上诉请求不承担责任的理由不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7758元，由上诉人德保县德明水电开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨玉林

审判员　　王明新

审判员　　林兴_

appoint

二〇一六年十二月十六日

书记员　　钟牧成