新疆某某科技有限公司、石河子市消防救援支队承揽合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）兵08民终1439号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆***科技有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐高新技术开发区（新市区）长春中路525号城建大厦1005。

法定代表人：蔡宏程，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘永生，新疆鼎则凯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：石河子市消防救援支队，住所地新疆维吾尔自治区石河子市南子午路199号。

负责人：尹彩虹，该支队支队长。

委托诉讼代理人:张伟，男，石河子市消防救援支队后勤保障科工作人员。

委托诉讼代理人：房栋，新疆疆宁律师事务所律师。

上诉人新疆***科技有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人石河子市消防救援支队（以下简称消防支队）承揽合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2021）兵9001民初3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***公司的法定代表人蔡宏程及其委托诉讼代理人刘永生、被上诉人消防支队的委托诉讼代理人张伟、房栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令被上诉人给付上诉人设备款1803951元；3.判令被上诉人向上诉人支付延期付款利息损失262614.77元；4.一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定双方均不能实现合同目的，认定事实错误。被上诉人提供的《***公司承揽信息化项目故障问题情况汇总表》显示有6个故障，该故障汇总表列示的故障性质表明，上诉人己经履行完毕合同的主要义务，此后上诉人承担的是维修责任，上述暇疵并未达到“无法实现合同目的”程度。在合同约定的承揽项目完成后，被上诉人继续要求上诉人实施新增项目，新增项目既有原合同项目的搬迁、扩容内容，又包含被上诉人下辖的新城中队、特勤中队的信息化建设项目，新增项目己经验收合格。如原合同项目未完成或无法使用，新增项目不可能验收合格或正常使用。且双方持有的合同，是上诉人先履行合同主要义务，被上诉人后付款。被上诉人支付了合同总额89%的款项，说明上诉人已经实际履行了合同的主要义务。二、上诉人于2014年4月完成承揽工作并交付被上诉人使用，于2019年才由上海华碧公司进行现场调查、鉴定。时隔四年多后的鉴定，无法反映上诉人交付承揽工作成果时的真实情况，故鉴定意见不能作为本案证据使用。被上诉人怠于行使定作人对交付成果及时验收的义务，损失应由被上诉人承担。

消防支队辩称，一、上诉人未按约履行合同义务，存在根本违约，导致被上诉人合同目的无法实现。被上诉人提交的《故障问题情况汇总表》，从形式上看，仅反应上诉人未按合同履行，存在违约行为，从内容上看，也仅是被上诉人的应急救援指挥中心一个职能部门汇总的部分肉眼可见的设备输出故障情况，不能证实上诉人履行了合同主要义务。鉴定人通过现场勘验，认定双方采购服务合同涉及的188个项目中，仅有57项符合合同约定，其余多达131项不符合约定或未交付，上诉人明显存在根本违约。上诉人主张被上诉人放任不能实现合同目的的状态长达4年之久，与事实不符。2015年下半年，上诉人开始陆续到货安装，在被上诉人向上诉人多次提出涉案工程存在以次充好、重复计价等问题时，上诉人并未履行维修重做的合同义务。2016年10月9日，被上诉人向石河子市人民法院提起了本案诉讼。因被上诉人是应急救援单位的公益性、特殊性，在一审上诉人提起反诉，拒不履行合同义务，并且在一审法院委托鉴定机构现场勘验完毕固定原始证据之后，被上诉人只有自行委托第三人对涉案信息化项目进行重新建设，以保障应急救援系统的平稳运行，故原审法院判决解除双方合同符合客观事实和法律依据。二、上诉人主张被上诉人怠于履行验收义务，与合同约定及法律规定相悖。根据法律规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关的质量证明，定作人才应当验收该工作成果。合同也明确约定，应当由上诉人先履行报验义务。但从2016年双方诉讼至今，上诉人也未提交任何报验资料证实履行了合同约定的报验义务。三、对涉案工程的质量价款进行鉴定，是为了查明本案事实，原审法院根据案件具体情况判决由双方分担鉴定费，于法有据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

消防支队向一审法院起诉请求:1.依法解除《石河子市公安消防支队信息化建设项目设施采购与服务合同》；2.被告返还原告超额支付的合同价款508336元；3.被告承担违约金161439元；4.被告承担本案诉讼费、送达费及司法鉴定费用280000元。

***公司针对消防支队向一审法院提出反诉请求：1.反诉被告给付反诉原告信息化建设项目设施款1803951元；2.反诉被告给付反诉原告延期付款利息损失262614.77元；3、反诉被告承担诉讼费及送达费。

一审法院认定事实：2013年12月5日，原、被告签订《石河子市公安消防支队信息化建设项目设施采购与服务合同》，该合同招标编号为采购[2013]167-2号，建设单位为***公司，签订地点石河子市公安消防支队。合同约定：鉴于买方为获得以下货物和伴随服务，即货物和服务而进行招标，并接受了卖方以总金额3448350元（合同价）提供上述货物和服务的投标。第1.1.3条约定：货物系指卖方根据本合同规定须向买方提供的一切设备、机械和/或其它材料；第1.1.4条约定：服务系指根据本合同规定卖方承担与供货有关的辅助服务，如运输、保险和合同中规定卖方应承担的其它义务；第7.5条约定：在交货前，卖方应对货物的质量、规格、性能、数量和重量等进行详细而全面的检验，并出具一份货物符合合同规定的检验证书，检验证书是付款时提交文件的一个组成部分，但不能作为有关质量、规格、性能、数量或重量的最终检验。制造商检验的结果和细节应附在质量检验证书后面；第10条约定：伴随服务，可能被要求提供下列服务中的任一或所有服务，包括合同条款前附表与技术规格规定的附加服务（如果有的话）：（1）实施或监督所供货物的现场组装和/或试运行；（2）提供货物安装和、或维修所需的工具；（3）为所供货物的每一适当的单台设备提供详细的操作和维护手册；（4）在双方商定的一定期限内所供货物实施运行或监督或维护或修理，但前提条件是该服务并不能免除卖方在合同保证期内所承担的义务；第12.2条约定：本保证应在合同货物最终验收后的一定期限内保持有效，或在最后一批合同货物到达目的地后的一定期限内保持有效（上述期限见合同条款前附表）；第15条约定：任何对合同条件的变更或修改均须双方签订书面的修改书。

原告已向被告支付合同价款3058680元。

在庭审中，原、被告各自提交的合同文本绝大部分内容一致，虽然文本内容的顺序有所不同，但不影响合同内容的确定，最主要的不同在于有关付款的约定。原告提交的合同文本中“合同签订后预付30%，设备到场后付60%，剩余10%工程验收合格后付清”的表述，与被告提交的合同文本中“合同签订后预付30%，工程验收合格后付60%，剩余10%质保期结束后付清”的表述，存在实质性差别，而且由此会影响双方据此提出的主张、推理及辩解能否成立以及得到认定。根据该院查明，可以看出被告提交的合同文本存在诸如页码缺漏、页码重复、目录与页码不符、第4页中页眉的字体、字号与其他页页眉的字体、字号不同、条款号不连贯混乱等不合理的矛盾之处，反观原告提交的合同文本，并不存在上述问题，故原告提交的合同文本显然证明力更大，可信度较高。

原告提交统计表、清单及图片等，欲证实被告所做工作不符合合同约定，存在质量问题。被告不予认可。

被告提交补充协议书。原告该证据不予认可。

被告提交新增项目“石河子市公安消防支队信息化建设项目追加设备、费用清单”以及项目结算审计报告。证实新增项目1414281元。原告对该证据不予认可。

在（2018）兵9001民初2030号案件中，原告申请对被告履行合同实际交付的设备数量、材料数量、规格型号、实际完成的技术服务等各项工作量及价款予以评估鉴定，同时申请对合同之外变更追加项目部分被告承揽并实际交付的设备数量、材料数量、规格型号、实际完成的技术服务等各项工作量及价款亦予以评估鉴定。就合同本身涉及内容的鉴定申请，该院准予；就变更追加项目部分的鉴定申请，该院未予准许。原告为此支出鉴定费280000元。

一审法院认为：原告与被告虽然签订的合同名为设施采购与服务合同，但根据庭审查明，被告不仅需提供货物并且需要进行安装、调试、符合技术要求，故该合同实际为承揽合同，该承揽合同系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。本案的争议焦点应为：1.双方合同是否应当解除；2.合同履行情况如何；3.关于鉴定费如何承担。

关于争议焦点一。《中华人民共和国民法典》第五百六十三条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，原告签订合同的目的是使用合格的产品，被告签订合同的目的是收取合同价款。合同中约定交货时间为：合同签订起1个月，合同签订时间为2013年12月5日。至最后一次庭审时，被告并未就完成合同义务进行有效举证。被告抗辩原告已支付合同价款90%，故被告已经完全履行合同义务，该推理无事实和法律依据，该合同内容系整体不可割裂的，设备到场与否、到场之后是否完成安装、调试等均是合同的内容，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。被告抗辩原告已实际使用该项目，并未进行举证，故对被告该抗辩理由，该院不予采纳。综上，现距合同履行之日已超过七年之久，原告在庭审中亦明确表示在前次诉讼后已另行委托案外人完成项目，故本案双方当事人均不能实现合同目的，合同应当解除。

关于争议焦点二。原、被告就案涉合同是否完全履行存在争议，原告认为被告未完全履行且存在未完成、完成部分不合格等问题，被告则认为已经履行完毕并验收合格。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”庭审中，双方均未进行有效举证。关于合同内义务，合同约定“在交货前，卖方应对货物的质量、规格、性能、数量和重量等进行详细而全面的检验，并出具一份货物符合合同规定的检验证书，检验证书是付款时提交文件的一个组成部分，但不能作为有关质量、规格、性能、数量或重量的最终检验。制造商检验的结果和细节应附在质量检验证书后面”，被告未向原告出具检验证书，也未能提交任何经原告签字认可的验收证明，在经过多次庭审后，被告亦未能证实原告已实际使用双方合同中约定的项目，故本案中合同义务未履行完毕。《中华人民共和国民法典》第五百六十六条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。”双方对合同内项目如何履行未提供有效证据，另对增加项目的内容予以认可，故原告已支付的款项应当视为被告已完成的内容（包含合同内项目和增加项目），被告不应当返还，亦不应当主张剩余款项，原告主张超付款项违约金亦无事实和法律依据。

关于争议焦点三。因双方举证不充分，在原一审审理过程中委托鉴定，因此产生鉴定费280000元（200000元＋80000元）、鉴定人出庭费用3638.25元，该费用是为查明案件事实，故因由双方分担，被告向原告支付138180.88元。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：

一、解除原告石河子市消防救援支队与被告新疆***科技有限公司之间的《石河子市公安消防支队信息化建设项目设施采购与服务合同》；

二、被告新疆***科技有限公司于判决生效之日起五日内给付原告石河子市消防救援支队鉴定费138180.88元；

三、驳回原告石河子市消防救援支队其余诉讼请求；

四、驳回被告新疆***科技有限公司的反诉请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费12332元（原告石河子市消防救援支队已预交），由原告石河子市消防救援支队负担，反诉案件受理费11666元（被告新疆***科技有限公司已预交），由被告新疆***科技有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、涉案合同是否应当解除。二、上诉人要求支付剩余合同价款及利息有无事实及法律依据。三、鉴定费如何负担。

关于焦点一，双方签订合同后，合同履行之日至今已超过七年之久，双方合同已形成僵局，被上诉人在庭审中亦明确表示在前次诉讼后已另行委托案外人完成项目，故本案双方当事人均不能实现合同目的，合同应当解除。原审判决解除合同正确，本院予以确认。

关于焦点二，《中华人民共和国民法典》第七百八十条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。根据庭审查明的事实，上诉人至本次庭审结束仍无法提供相关施工资料及质量证明，其不提供相关施工资料是导致涉案工程无法竣工验收的直接原因，其亦不能证明其已完成全部工程的施工，因此上诉人主张支付剩余合同价款及利息没有事实及法律依据。原审关于剩余合同价款及利息的判决并无不当。

关于焦点三，因双方举证不充分，在原一审审理过程中为查明案件事实由人民法院委托进行鉴定，因此产生鉴定费280000元（200000元＋80000元，被上诉人交纳）、鉴定人出庭费用3638.25元(上诉人交纳)，上述费用支出是为查明案件事实，故应由双方分担，原审关于鉴定费用的负担正确，本院予以确认。

综上所述，上诉人***公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23333元，由上诉人新疆***科技有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　范军鸿

审 判 员　李红敏

审 判 员　游绍群

二〇二一年十一月十九日

法官助理　林　丽

书 记 员　陈雅茹