广东鸿瑞建筑工程有限公司与粤水电轨道交通建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

云南省弥勒市人民法院

民事案件判决书

（2020）云2504民初1327号

原告广东鸿瑞建筑工程有限公司（以下简称原告）与被告粤水电轨道交通建设有限公司（以下简称被告）及第三人弥勒市城市轨道交通有限公司（以下简称第三人）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人朱湖清、陈德明，被告的委托诉讼代理人毛德怀、王莹莹，第三人的委托诉讼代理人宋超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院对上述证据审核后认为，一、原告提交的证据中除了证据一的1项、证据二的4项、证据四的第3项与本案无关，不予认定外，证据三的3、4项系单方制作，不能证明其欲证明的问题外，其余证据包括证人证言来源合法、内容真实，各组证据之间相互印证，且与两个证人证言相互印证，共同证明了原告欲证明的事实，予以采信。 二、被告提交的证据除了证据8、9系法院判例依法不属于证据范围，与本案无关联性，不予认定外，其余证据来源合法、内容真实，各组证据之间相互印证，共同证明了被告欲证明的事实，予以采信。原告质证中虽然对部分证据有异议，特别是针对证据4中100000元认为系借款，但均未提出相反证据予以证明，其质证理由不充分，不予采纳。 三、第三人提交的证据来源合法、内容真实，各组证据之间相互印证，共同证明了其欲证明的事实，均予以采信。 四、江西金昌工程管理咨询有限公司金昌司鉴字2020第30号《建筑工程鉴定意见书》系本院依法委托该公司进行鉴定，鉴定程序符合法律的规定，原告申请鉴定程序过程中，该鉴定公司鉴定程序合法、内容科学严谨，能够对涉案工程的工程量及其工程造价作出合理性的结论，予以采信，但鉴定公司对原告提出的人工的窝工、机械设备的损失与本案无关联性，不予采信。被告及第三人对本院对原告申请有异议、不同意鉴定的主张不符合法律规定，对被告及第三人异议主张不予采纳。被告质证中提出“鉴定公司工作不认真、不规范、不严谨，被告有理由相信其中部分数据没有相应依据，直接采用原告单方面主张作出鉴定，鉴定结论不客观、不合法；鉴定机构不核实、不说明、不改正，只是简单地回复‘核实无误’，鉴定工作极端不负责任；鉴定依据不合法。”的主张无事实依据，该主张系被告主观臆断，一是被告提出鉴定公司工作不认真、不规范、不严谨、不负责只是概括性的主张，未提出具体明确的鉴定公司在工作当中哪些方面不认真、不规范、不严谨；二是被告提出的鉴定公司直接采用原告单方面主张作出鉴定，鉴定结论不客观、不合法的主张事实依据，鉴定公司在鉴定过程中只要一方当事人提出的与鉴定相关的材料、数据与现场及事实相符，均应当予以采纳，而不是如被告所主张的对已不利的材料、数据就属于不客观、不合法；三是针对鉴定意见稿中被告提出相应的问题，鉴定公司已有针对性的作出答复，不存在不合法的问题；四是对被告收到鉴定公司的正式鉴定意见书后申请鉴定公司出庭的问题，鉴定公司针对本案当事人需要对鉴定意见有异议的方面已经在正式鉴定意见书文本送达之前，向双方当事人征询过，正式鉴定意见文本送达后被告再次提出的问题与之前的问题基本相同，被告再申请鉴定公司出庭接受质询已无实际意义，加之如果鉴定公司再到庭参加诉讼，必然造成司法资源浪费和当事人不必要的经济损失。综上，对被告的以上异议主张不予采纳。

本院经审理认定事实如下：原告系经营承建工程内装修及建筑机械设备维修；房屋建筑工程施工总承包贰级；公路工程施工总承包叁级；水利水电工程施工总承包叁级；市政公用工程施工总承包叁级；钢结构工程专业承包叁级；城市及道路照明工程专业承包叁级等业务的有限责任公司（自然人投资或控股）。被告系经营土木工程建筑业业务的有限责任公司（法人控股）。第三人系经营城市轨道交通工程；轻轨客运服务等业务的有限责任公司（国有控股）。 2017年3月20日，经招标人弥勒市发展和改革局及其代理机构云南鑫德招标咨询有限公司公开开标后，于2017年3月29日经评审委员会评审，确定被告为涉案“弥勒市城市轨道交通建设项目（一期）PPP项目”的中标人。2017年11月15日，第三人作为甲方与被告作为乙方经协商自愿在云南省弥勒市签订《弥勒市城市轨道交通PPP项目（一期）土建工程施工总承包框架协议》（合同编号MLGDJT-JA-171XXXX），协议约定：工程名称为弥勒市城市轨道交通建设项目（一期）；地址为云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市；批准文号为红发改铁建[2016]238号；工程承包范围为文件范围内车站、区间、轨道、给排水及消防工程、车辆基地及停车场、场地准备费等；项目全线北起锦屏山风景区、止于云桂铁路弥勒站站前广场，长18.052KM，车站19座，投资估算总额2890886700元；工程项目分先期段和后期段；承包模式采用单价承包；暂定合同价为1310329100元；工程价款预付款按施工总承包价款总额的20%支付；先期段开工日期为以监理人书面开工日期为准、竣工日期为自开工通知明确顺延720日等内容。 2017年9月29日，经原被告共同协商，自愿在云南省弥勒市签订了以被告为甲方、原告为乙方的《粤水电轨道交通建设有限公司专业工程分包合同》（合同编号为ML1-GJ-0XX），合同约定，工程名称为“弥勒市城市轨道交通建设项目（一期）土建工程首通段及配套分项工程”；承包范围为周边配套基础设施建设项目首通段路基及配套劳务包括路基工程、路面工程、网管工程；轨道交通建设项目-首通段路基及配套劳务包括有轨电车基层、网管工程；导流箱涵工程，以及项目部安排的其他工作；承包方式为包工包料、部分主材甲供；本合同价款采用单价承包方式，即承包单价不变，工程量按实结算；工期为，开工时间以项目部发出的开工令为准，首通段轨道交通部分路基及配套竣工日期为2017年10月25日，周边配套设施路基及其配套竣工日期为2017年12月15日；施工过程中，如出现总包合同约定的可顺延工期的情形，按总包合同规定的程序执行，工期顺延间，甲方无须向乙方支付停工费、窝工费等其他任何费用；非因甲方原因致工期延误的，甲方在向发包人申请延误工期并取得到发包人同意后可相应顺延乙方工期，除顺延工期外，甲方无须向乙方支付停工费、窝工费等其他任何费用；首通段轨道交通部分路基及配套价款为2564760元、周边配套设施路基及其配套价款为6702454元、导流箱涵工程价款为535856元，合计合同价款为9803070元（不含税）、税金为1078338元（税率11%）、含税总造价为10881408元，其中包含文明施工费294000元；竣工结算为工程完成验收合格后办理项目结算；合同同时还对其他权利义务及其违约责任进行了相应的约定。 在原被告签订《分包合同》前，被告实际于2017年8月23日按照双方的口头约定就组织工人进入涉案场地，听从被告现场项目部的工作安排进行施工，施工过程中由被告提供的图纸、部分主材料、现场指挥，原告除了依据被告提供的图纸施工外，还按照被告现场指挥增加了部分工程量，并与第三人及监理进行计量签证。原告施工的具体工程量为（包括合同的约定及施工过程中依据被告要求增加的工程量）：一、原有道路拆除工程量，包括灌溉管Ф600、雨水管道破除Ф800、立缘石拆除、平缘石拆除、电力廊道破除、路面原有结构层破除、路面土方开挖24941、雨水井破除（46座）、单箅偏沟式雨水口（46座）。二、线外工程量，明渠挡土墙，包括混凝土、钢筋、浆砌片石、砖砌挡墙、波纹管接长Ф0.5、混凝土接长、植筋（65cm）、土方开挖。三、有轨电车，1.电缆手井（22座），包括钢筋、垫层、混凝土、镀锌角钢包边、盖板混凝土、刻字盖板、盖板钢筋；2.排水竖井（12座），包括钢筋、混凝土、垫层、盖板混凝土、砖砌；3PE管，包括排水竖井位置、接头；4.大型四通井（1座），包括钢筋、垫层、混凝土、盖板钢筋、盖板混凝土、砖砌井筒；5.电缆沟（3座），包括钢筋、垫层、混凝土、镀锌角钢包边、盖板钢筋、盖板混凝土、刻字盖板、镀锌钢管DN100；6.路缘石，包括立缘石安装、平缘石安装；7.有轨结构层，包括土工膜、土工格栅、中粗砂、级配碎石、AB料、水稳料；8.CO管回填，包括CO管开挖、水稳料、中粗沙；9.CO管埋设，包括DN150、DN70；10.排水竖井及管线开挖，包括排水竖井、球墨铸铁管；11.排水竖井管线回填，包括中粗石、水稳料、球墨铸铁管Ф300埋设；12.块石换填；路缘石基础；四、车站，1.立柱梁；2.钢构立柱砼；3.钢构立柱基础。4.站台换填量；5.站台基础垫层；6.钢筋；7.接地干线；8.管线预埋；9.镀锌钢管；10.砖砌井；11.地板砖；12.镀锌扁铁；13.镀锌角钢。五、绿化，1.回填植土；2.排水竖井预埋100PVC管；3.预埋200PVC管；4.K10+230Ф1000波纹管；5.K10+390Ф600波纹管；6.K10+800Ф600混凝土管；7.K11+050；8.K11+215；以上均包括混凝土、钢筋、开挖、管接长等。六、横穿管线，1.K10+680Ф800混凝土管；2.K10+470、970自来水；3.K10+195、465、495、655、745、920；4.K11+110，以上包括Ф150镀锌钢管、开挖、检查混凝土和井钢筋、七孔梅花管、混凝土、未知管Ф300混凝土管。七、配套路，1.土方开挖；2.换填毛石；3.特殊路基处理，包括开挖、换填夹石；4.箱涵东侧原耕植土挖；5.雨水管，包括开挖、中粗石、管子Ф800、支管Ф600、垫层及护壁混凝土；6.雨水井Y4-Y19（16座），包括混凝土、钢筋、垫层；7.390污水井，包括运管、两个污水井破除、基础中粗沙、钢筋、混凝土、加固、换填毛石、基础处理砼、保护、支井等；8.K0+135-K135段电力廊道，包括过管排管Ф150排管钢筋、混凝土、垫层；8.原有污水井新盖板，包括钢筋、混凝土、垫层；9.旋喷桩；10.其他。八、箱涵主体，1.主体；2.盖板；3.聚氨酯涂料；4.SBS沥清防水卷料；5.板；6.M10砂浆；7.C4P6细石混凝土；8.橡胶止水带；9.挡土墙；10.土方开挖。九、灌溉沟，1.M10浆砌片石；2.垫层；3.开挖。十、涵前明沟，1.钢筋；2.混凝土；3.开挖。十一、闸门，1.钢筋；2.混凝土；3.启闭器；4.钢板；5.开挖。十二、河床铺砌，1.开挖；2.碎石垫层；3.M10浆砌片石。十三、配套路剩余，1.泥结石；2.级配碎石；3.箱涵处理；4.K10+460-K10+540换填毛石；5.余方外弃。十四、其他，1.回填；2.封堵；3.灌溉渠接长；4.K10+555-600；5.人工、挖机、装载机、压路机、水泵、调运摊铺机、借款。原告施工至2018年9月主体部分完成。经江西金昌工程管理咨询有限公司对原告施工的涉案建设工程量及工程造价进行司法鉴定，其鉴定结果为10350495.51元，扣除被告分12次陆续向原告支付的工程价款8134695元（包含代扣款项9500元），现被告尚欠原告工程价款2215800.51元（10350495.51元-8134695元）。 原告在施工过程中，被告分别于2018年1月17日、2018年3月14日、2018年4月3日、2018年4月9日、2018年4月13日向原告发出《工作联系单》，要求原告对涉案施工工程尽快材料进场、增加工程进度。第三人通过中国建设银行转账的方式分别于2018年2月7日向被告转账支付土建工程预付款17450000元、于同日向被告转账支付机电预付款6550000元、于2018年5月28日向被告转账支付30000000元，合计27000000元。 2019年6月8日，弥勒市人民政府专题会议纪要（第17期）认为，城市轨道交通建设项目（一期）自2017年启动建设以来，已完成试验段（红河水乡站—拖白站约1.1KM）路基工程、轨道工程、车站结构工程、机电设备系统、景观绿化工程、综合管线及市政改造工程等相关工程建设。鉴于现阶段PPP项目和融资政策受限，项目建成后的收益不足以覆盖项目投资等实际情况，项目应暂缓实施。会议决定，弥勒市城市轨道交通建设项目（一期）暂缓实施。 本院认为，关于原被告之间签订的建设工程分包合同是否是合法有效的问题。被告通过合法的招标投标竞标方式，依法取得了作为发包人第三人的涉案施工工程项目，并签订了《土建工程施工总承包框架协议》，协议签订后，被告于2017年9月29日与原告签订的《粤水电轨道交通建设有限公司专业工程分包合同》系原被告双方自愿，且分包内容为周边配套基础设施建设项目首通段路基及配套劳务不违反法律及行政法规的规定，合同是合法有效的。 关于原告的诉讼请求有何事实和法律依据，其请求是否应予支持的问题。原被告签订涉案合同后，原告按约履行了对涉案工程项目施工的义务，被告应当全面履行按约定支付工程价款的义务，但被告仅支付部分工程价款后，尚欠原告的工程价款明确表示不予支付，其行为违反了《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定及双方的协议约定，应当承担相应的民事责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告主张偿付工程价款向本院提供相应的证据予以证明，其诉讼请求事实及法律依据，予以支持。被告以按照分包合同的约定，以发包人即第三人向其支付工程价款的支付比例计算，与其支付原告的工程价款相比，其应当支付原告的工程价款已超额为由予以抗辩，但本案涉案工程由于国家政策的原因已暂缓实施，涉案工程何时启动再建已不可知，本案情势发生根本的变更，尚欠原告的工程价款不能按照原分包合同的约定履行，被告应当按照原告已完成涉案工程的工程量计算工程价款支付原告，故被告不同意支付原告工程价款的抗辩理由不成立，其主张不予采纳。 原告同时要求被告支付利息，但未提出明确具体的请求，且被告未及时支付原告工程价款是因双方对应当支付具体金额存在分歧，加之涉案工程由于受国家政策的影响，现已暂缓实施，原告再主张利息无事实及法律依据，其请求不予支持。 针对原告主张窝工、停工和机械等损失，因原被告双方在签订的《分包合同》中第约定“施工过程中，如出现总包合同约定的可顺延工期的情形，按总包合同规定的程序执行，工期顺延间，甲方无须向乙方支付停工费、窝工费等其他任何费用；非因甲方原因致工期延误的，甲方在向发包人申请延误工期并取得到发包人同意后可相应顺延乙方工期，除顺延工期外，甲方无须向乙方支付停工费、窝工费等其他任何费用”，加之本案中即便存在停工、窝工等情形，依据被告所提供的证据证明了由于原告管理的原因，导致被告5次向原告发出《工作联系单》，要求原告对拖延施工的情形进行整改，停工、窝工是完全中由于原告管理不到位所致，完全责任在于原告方，被告不具体参与原告方的施工管理，不应当承担任何责任，故，原告主张其施工过程中存停工、窝工等等情形，要求被告承担其损失无事实及法律依据，其请求不予支持；原告同时提出的机械损失要求被告承担，但所提供的证据不足证明其主张的事实，其请求不予支持。诉讼中，被告针对原告主张的停工、窝工、机械损失提出的抗辩理由，被告提供相应的证据予以证明，其抗辩理由有事实及法律依据，其抗辩理由成立，其主张予以采纳。 关于第三人在本案中是否应当相应民事责任的问题。第三人在本案中与原告无合同关系，不属于合同相对人，加之原告未向第三人主张任何权利，故第三人要本案中不承担任何民事偿付责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

一、由被告粤水电轨道交通建设有限公司于判决生效后十日内一次性偿付欠原告广东鸿瑞建筑工程有限公司工程价款2215800.51元。 二、驳回原告广东鸿瑞建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费51280元，由原告广东鸿瑞建筑工程有限公司负担30000元，由被告粤水电轨道交通建设有限公司负担21280元。司法鉴定费80000元，由原告广东鸿瑞建筑工程有限公司负担50000元，由被告粤水电轨道交通建设有限公司负担30000元（司法鉴定费80000元已由原告预交到鉴定公司，本案生效执行时由被告向原告支付30000元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。

审　判　长　马　曦 人民陪审员　陈　伟 人民陪审员　石光福

书　记　员　饶云翠