济某某商贸有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁01民终3732号 上诉人（原审被告，并案原告）：济***商贸有限公司，住所地济南市。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东海右律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，并案被告）：***，女，1988年4月27日出生，汉族，住聊城市冠县。 委托诉讼代理人：***，河北宏扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东省聊城市百货大楼有限责任公司，住所地聊城市。 法定代表人：***，总经理。 上诉人济***商贸有限公司（以下简称伟鑫商贸公司）因与被上诉人***、山东省聊城市百货大楼有限责任公司（以下简称聊城百货公司）劳动争议一案，不服济南市天桥区人民法院（2021）鲁0105民初10196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案受理后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。 伟鑫商贸公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、***系主动离职，一审法院判令伟鑫商贸公司支付经济赔偿金缺乏依据。根据聊城市东昌府区仲裁委和一审法院查明的事实，***于2021年5月份多次***商贸公司的法定代表人和聊城百货公司陈经理提出离职，表示安排好合适的人就走。虽然***提出离职后还继续工作了3个月，但并不能证明***有撤回离职申请的意思表示。意思表示的生效需要向公司作出或通知公司，***均未告知也未通知伟鑫商贸公司，***附条件的离职申请一直在生效中。在***提出离职申请后，伟鑫商贸公司积极招纳员工，在招到员工后，***提出的离职条件成就，故通知***不用来上班，系***主动提出离职的结果，并不存在伟鑫商贸公司违法解除劳动合同的情形。二、一审法院判令伟鑫商贸公司支付***经济赔偿金违反法律规定。(一)***的经济赔偿金诉求未经过劳动争议仲裁程序，违法了劳动争议仲裁前置的法律规定。根据***劳动仲裁申请书和一审法院的民事起诉状，***的请求均为经济补偿金。因经济补偿金和经济赔偿金系不同的赔偿项目，***在劳动仲裁程序中并未要求经济赔偿金。(二)一审法院判令伟鑫商贸公司支付经济赔偿金剥夺了伟鑫商贸公司进行法庭辩论的基本诉讼权利。因***的诉讼请求为经济补偿金而非经济赔偿金，伟鑫商贸公司一直以***主张经济补偿金进行答辩，在一审法院判决书中法院认为部分，***称违法解除劳动合同的补偿金是指违法解除劳动合同赔偿金，***系变相变更诉讼请求。即使一审法院同意变更诉讼请求，也应***商贸公司进行说明，***商贸公司发表辩论、质证意见，然而一审法院并未通知伟鑫商贸公司。三、一审法院认定***的离职前月平均工资为3874.87元错误。在***提出离职前，***的身份为伟鑫商贸公司店长，其工资表均由***制作，在一审中***也表示认可。根据工资表中的工资组成，其中有一部分为***的社保费用和店面费。店面费系伟鑫商贸公司店铺在经营期间产生的费用，工资表明细下方均有店面费的产生明细，因伟鑫商贸公司在济南，该费用均由店长先行支付后，然后到发放工资时伟鑫商贸公司统一报。社保费用系***入职前与公司商量一致，自愿不缴纳社保，公司每月支付300元社会保险补助费用。***在计算离职前十二个月的平均工资时，将社会保险补助费用和店面费计算在内属于明显的计算错误。 ***辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确。二、本案可以首先确认***与伟鑫商贸公司之间于2018年6月10日起至2021年8月18日止，双方存在劳动关系。劳动关系的存在是无争议部分。三、对伟鑫商贸公司主张***系“主动离职”说辞不认可。虽然***在2021年5月曾提出过离职，但聊城百货公司以及伟鑫商贸公司均不同意，并分别给予***言语、精神鼓励，共同劝解***打消离职的念头，以至于此事作罢，***也未提交书面的《离职申请书》等正式离职申请，双方继续履行劳动合同关系。并且结合案件事实，双方继续履行劳动合同长达3个月，伟鑫商贸公司是临时起意辞退***，而非双方就离职事宜的协商合意或者依法提前一个月的书面正式通知等。四、《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见(一)》第五条：劳动者基于同一事实在仲裁辩论终结前或者人民法院一审辩论终结前将仲裁请求、诉讼请求由要求用人单位支付经济补偿金变更为支付赔偿金的，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院应予准许。首先依据上述规定，***有法律依据可以将“补偿金”变更为“赔偿金”。另外，根据***起诉状的诉讼请求“违约解除劳动关系补偿金28938元”，“补”只是笔误，“28938元”的金额是按照双倍计算得出。并且在一审庭审时，***就诉讼请求一项一项进行释明，并且分别进行举证加以说明。另外，一审庭审时法官对此有当场释明，***也当场确认为“赔偿金”。其次，伟鑫商贸公司在有律师代理参与开庭的情况下，对一审法院的释明应当是清楚的。五、***在被违法解除劳动关系之前，以银行卡的形式接到连续12个月的工资合计金额为49618元，月平均工资为4134元，一审法院在扣除争议项后确认***月平均工资是3874.87元是合理的、合法的。另外，***认为伟鑫商贸公司通过**为***发放的每月工资，均是***的合法收入、综合收入，所以***认可一审法院的计算结果。 聊城百货公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.关于***与哪方存在劳动关系问题，一审中所有证据可互相印证。***2018年6月10日至2021年8月18日期间在伟鑫商贸公司设在聊城百货公司的元田专柜从事销售员工作，受伟鑫商贸公司的管理，伟鑫商贸公司向***发放工资且***提供的劳动是伟鑫商贸公司业务组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条、第二条规定，应认定***与伟鑫商贸公司自2018年6月10日起至2021年8月18日止存在劳动关系。2.关于***2021年7月、8月工资，根据一审中提交的微信聊天记录可证明，7月份的工资是2799元，8月份的是1477元，一共是4276元，伟鑫商贸公司应当向***支付2021年7月、8月的工资共计4276元。3.关于押金，聊城百货公司是在***入职时替伟鑫商贸公司代收，且在***申请劳动仲裁和一审诉讼期间均同意退还，是***自身原因未予领取，聊城百货公司对此无过错。另外，聊城百货公司于2022年3月已通过银行转账形式予以退还。4.关于劳动关系解除原因，是伟鑫商贸公司与***之间因工作原因所致，聊城百货公司对细节不知情，对此不再赘述。5.关于未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效，***与伟鑫商贸公司自2018年6月10日建立劳动关系，故***主张二倍工资差额的仲裁时效应从2019年7月起算，但***申请仲裁的时间为2021年8月30日，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，***该主张已超过仲裁时效。6.关于未缴纳社会保险补偿金，因社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故一审法院对该请求不予处理正确。7.关于法定节假日加班工资，***提交的其个人部分微信朋友圈证明其加班情况，但该证据日期并不连续，不足以证实其加班的事实，不应支持***主张的节假日加班费的请求。 ***向一审法院起诉请求：1.依法裁决***与伟鑫商贸公司、聊城百货公司2018年6月至2021年8月期间存在劳动关系；2.依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司支付***2021年7月份-8月份工资7000元；3.依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司返还***保证金（押金）2000元；请求贵院依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司支付***违约解除劳动关系补偿金28938元；4.依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司支付***未签订劳动合同双倍工资45474元；5.依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司支付***未缴纳社会保险补偿金40000元；6.依法裁决伟鑫商贸公司、聊城百货公司支付***2018年6月至2021年8月期间法定节假日加班工资100000元；7.本案诉讼费用***商贸公司、聊城百货公司承担。 伟鑫商贸公司向一审法院起诉请求：1.判令***与伟鑫商贸公司自2018年6月至2021年8月不存在劳动关系；2.判令伟鑫商贸公司不支付***2021年7月份、8月份工资合计4276元；3.判令***承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月10日，***入职伟鑫商贸公司，并到聊城百货公司元田专柜从事销售员工作，聊城百货公司向***收取押金2000元，工资***商贸公司发放，发放方式为先***商贸公司的法定代表人***将工资发放给聊城百货公司职工**，**再向***支付工资，**和***均为元田专柜的销售员。2021年8月18日晚上，聊城百货公司工作人员通知***不用再到元田专柜工作，此后***未再到元田专柜上班。2021年8月19日，伟鑫商贸公司法定代表人***将***从元田专柜群中移除。2021年7月、8月的工资共计4276***商贸公司未向***发放。***离职前十二月的月平均工资为3874.87元。 2018年8月13日，***与伟鑫商贸公司签订《厂方促销员使用协议》。2018年8月16日，伟鑫商贸公司向聊城百货公司出具《厂方用工担保书》，载明：“贵公司商厦女正（商场）：您好！我系元**（品牌名称）供应商，为扩大品牌知名度，提升销售额，保证柜组人员衔接到位，需在贵公司卖场内为本品牌柜组增加厂方促销员1名。促销员姓名：***，促销员办理完毕入职手续，自2018年8月16日上岗之日起，该员工在职期间相应的一切劳动报酬由我方支付，发生的工伤或意外与贵公司无关，全部责任由我方承担。” 诉讼中，***称，2021年5月曾提出过离职，但聊城百货公司、伟鑫商贸公司均未同意，其继续到元田专柜工作。2021年8月18日上午，其向聊城百货公司主任请假未到元田专柜工作但找的人替班。2021年8月18日晚上聊城百货公司工作人员通知其不用再到元田专柜工作，8月19***商贸公司法定代表人***将其从元田工作群中移除。为证实其找替班的情况提交了2021年8月17日至8月18日与替班人员***的聊天记录予以证实。 伟鑫商贸公司称，之所以通知***不用再到元田专柜上班是由于2021年8月18日上午***未上班，导致送到专柜的货物无人接收，送货人给公司法定代表人***打电话，***才得知专柜没人上班。 聊城百货公司称，其工作人员只是代表专柜通知***不用再到元田专柜工作。聊城**百货有限公司系聊城百货公司的分公司。 2021年5月7日，聊城**百货有限公司（甲方）与伟鑫商贸公司（乙方）签订《经营管理合同》，约定：经双方协商甲方同意乙方在**商厦三楼女正装商场设立柜组，用于经营服装业种元田品牌产品。乙方所需员工原则上由甲方统一招聘，经甲方许可乙方也可自行招聘。对乙方聘用的员工甲方进行统一考核、培训，考核合格后办理上岗手续。乙方专柜中有甲方招聘的员工一人，乙方招聘的员工2人，但员工工资底薪、提成等薪酬费用由乙方承担。该经营合同还对双方的其他权利和义务进行了约定。 2021年8月30日，***作为申请人，以伟鑫商贸公司、聊城百货公司为第一被申请人、第二被申请人，向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决申请人与两被申请人2018年6月至2021年8月期间存在劳动关系；2.依法裁决两被申请人支付申请人2021年7月份-8月份工资7000元；3.依法裁决两被申请人返还申请人保证金（押金）2000元；4.依法裁决两被申请人支付申请人违约解除劳动关系补偿金28938元；5.依法裁决两被申请人支付申请人未签订劳动合同双倍工资45474元；6.依法裁决两被申请人支付申请人未缴纳社会保险补偿金40000元；7.依法裁决两被申请人支付申请人2018年6月至2021年8月期间法定节假日加班工资100000元；8.本案诉讼费用***商贸公司、聊城百货公司承担。2021年10月22日聊城市劳动人事争议仲裁委员会作出聊劳人仲案字【2021】第600号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与第一被申请人自2007年12月20日至2018年6月至2021年8月存在劳动关系；二、第一被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付申请人2021年7月份、8月份工资合计4276元；三、第二被申请人自本裁决书生效之日起十日内返还申请人押金2000元；四、驳回申请人其他仲裁请求。”***、伟鑫商贸公司对仲裁裁决均不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，关于***与谁存在劳动关系问题，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；根据***与伟鑫商贸公司签订的《厂方促销员使用协议》、伟鑫商贸公司向聊城百货公司出具的《厂方用工担保书》、聊城**百货有限公司与伟鑫商贸公司签订的《经营管理合同》及***、伟鑫商贸公司、聊城百货公司的陈述，能够证实2018年6月10日至2021年8月18日期间，***在伟鑫商贸公司设在聊城百货公司的元田专柜从事销售员工作，受伟鑫商贸公司的管理，伟鑫商贸公司向***发放工资，故认定***与伟鑫商贸公司自2018年6月10日起至2021年8月18日止存在劳动关系。关于2021年7月、8月工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。”因伟鑫商贸公司认可该期间工资***未领取，且2021年5月21日15:10，***给聊城百货公司的**发送微信“晶姐7月份的工资是2799元，8月份的是1477元一共是4276元”，故伟鑫商贸公司应当向***支付2021年7月、8月的工资共计4276元，对***主张的过高部分不予支持。关于押金，《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”，因聊城百货公司作为用工单位无权向劳动者收取押金，故***要求聊城百货公司返还收取的押金2000元的请求符合法律规定，予以支持。关于劳动关系解除原因，伟鑫商贸公司主张系2021年8月18日上午***未到元田专柜上班，导致送达到专柜的货物无人接收。***主张2021年8月18日上午其因请假未到元田专柜上班但找了替班，并提交了与替班人员***的微信聊天予以证实，且该聊天记录显示***特意跟替班人员说了2021年8月18日上午专柜要来货及接货的问题，故认定伟鑫商贸公司以此为由解除与***的劳动关系不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。经释明，***称其主张的违法解除劳动合同补偿金是指违法解除劳动合同赔偿金，故伟鑫商贸公司应当向***支付经济赔偿金27124.09元（3874.87元×3.5个月×2），对***主张的过高部分不予支持。关于未签订劳动合同二倍工资的仲裁时效，***虽主张入职时曾签过书面劳动合同，且劳动期限为2年，劳动期限满后，未再签订书面劳动合同，故***的该请求未超过仲裁时效，但未提交证据对此予以证实，故对***的该主张不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，因未签订劳动合同二倍工资属于连续性债务，仲裁时效自用人单位应当支付最后一个月的二倍工资义务履行期间届满之次日起算，本案中，***与伟鑫商贸公司自2018年6月10日建立劳动关系，故***主张二倍工资差额的仲裁时效应从2019年7月起算，但***针对未签订劳动合同二倍工资申请仲裁的时间为2021年8月30日，故聊城百货公司主张***的该主张已过仲裁时效的意见成立，予以采纳，对***主张的二倍工资不予支持。关于未缴纳社会保险补偿金，因社会保险争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对该请求不予处理。关于法定节假日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，本案中，***提交了其个人部分微信朋友圈证明其加班情况，但该证据日期并不连续，并不足以证实加班的事实，故对***主张的节假日加班费的请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第九条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条之规定，判决：一、自2018年6月10日起至2021年8月18日止***与济***商贸有限公司存在劳动关系；二、济***商贸有限公司于判决书生效之日起10日内支付***2017年7月、8月工资4276元；三、山东省聊城市百货大楼有限责任公司于判决书生效之日返还***押金2000元；四、济***商贸有限公司于判决书生效之日起10日内支付***经济赔偿金27124.09元；五、驳回***的其他诉讼请求；六、驳回济***商贸有限公司的并案请求。如果未按该判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，并案案件受理费减半收取计5元，合计10元，***商贸公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伟鑫商贸公司提交证据一、***工资表及8月份的工资发放情况，证***商贸公司在***办理完入职手续后才通知的***离职，系***离职条件的成就。证据二、2018年经营管理合同，证***商贸公司与聊城百货公司之间存在约定，聊城百货公司有义务安排两名员工至伟鑫商贸公司柜台，结合***的入职过程，可以证明***系聊城百货公司招聘，然后安排至伟鑫商贸公司工作。***质证称，一、伟鑫商贸公司提交的证据，形成时间均在一审庭审前，不符合《民事诉讼法》、《民法典》中对于新证据的认定形式和要求，故不属于新证据。二、经营管理合同内容是与聊城百货公司签订，签订时也未向***进行释明、确认，所以，对其真实性不清楚。另外，本合同在一审中进行过出示，一审法院对伟鑫商贸公司与聊城百货公司的商业合作模式进行了审理和查明，故而本证据不管是从事实还是法律意义上，均不属于新证据。三、***工资表属***商贸公司单方制作，并形成于***被违法辞退之后，故而对其生成原因不予认可，另外与本案没有任何关联性。***对伟鑫商贸公司提交的上述证据的证明目的均不认可。本院认为，上述证据不能证实伟鑫商贸公司合法辞退***或协商一致解除合同，不能否定***与伟鑫商贸公司的劳动关系，对上述证据不予采信。 对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，伟鑫商贸公司在一审陈述解除劳动关系原因是***未上班，导致无人接受货物，其在上诉状中陈述解除原因是双方协商离职条件成就，对伟鑫商贸公司作出的与一审陈述矛盾的意见本院不予采信。一审判决认定伟鑫商贸公司违法解除劳动合同并无不当。 对于***请求项目的争议，***经一审法院释明后明确了请求项目，但并未增加请求项目的数额，伟鑫商贸公司主张一审法院违反法定程序的意见本院不予采信。 对于***的工资数额，一审工资记录中包含***和**的数额，伟鑫商贸公司未对该记录提出反驳证据，一审判决采信该工资记录符合证据审核规定。伟鑫商贸公司对工资数额的上诉意见不成立。 综上所述，伟鑫商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人济***商贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年七月六日 书记员　　王　娜