南通四建集团有限公司与江苏中新苏通商品混凝土有限公司、印荷仙案外人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1747号

上诉人（原审原告、案外人）：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济技术开发区。

法定代表人:俞国兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王丹，江苏清心律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏中新苏通商品混凝土有限公司，住所地南通市开发区。

法定代表人:ＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：阚建军，江苏濠滨律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、被执行人）：印荷仙，男，1967年8月22日生，汉族，住泰兴市。

原审第三人：成俊，男，1970年1月20日生，汉族，住南通市崇川区。

委托诉讼代理人：叶建，男，1985年11月7日生，汉族，住南京市六合区，系单位推荐人员。

原审第三人：南通广通建设工程有限公司，住所地南通市。

法定代表人：石勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨伟雄，江苏濠阳律师事务所律师。

上诉人南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）为与被上诉人江苏中新苏通商品混凝土有限公司（以下简称江苏中新公司）、印荷仙案外人执行异议之诉一案，不服南通经济开发区人民法院（以下简称开发区法院）（2017）苏0691民初2436号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

南通四建公司上诉请求：撤销开发区法院作出的（2017）苏0691民初2436号民事判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、本案为执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，一审法院认定被上诉人印荷仙系案涉工程实际施工人已超出本案审理范围，适用法律错误。二、即使印荷仙系本案实际施工人，也不等于其一定享有工程结算款，一审法院仅以印荷仙具有案涉工程实际施工人的身份就认定“其享有该工程的结算款”的推定错误，侵犯了当事人的诉讼利益。三、一审法院要求上诉人南通四建公司证明其与成俊、南通广通公司之间，南通广通公司与印荷仙之间就工程结算款结算完毕且不存在欠付工程款的情形这一事实，举证责任分配错误，这些事实属于建设工程施工合同纠纷案件的审理范围，不属于本案的举证范围。四、本案实际施工人非发包人未付工程款的权利人，该未付工程款不得作为实际施工人的债权来执行。综上，请求撤销原审判决并改判支持上诉人在一审中提出的诉讼请求。

一审法院审理查明：

原告江苏中新公司与被告印荷仙买卖合同纠纷一案，2014年10月28日，在开发区法院主持调解下，双方达成如下协议：一、印荷仙支付江苏中新公司货款1090432.5元，该款于2014年11月30日前给付20万元，2014年12月30日前给付20万元，2015年2月16日前给付690432.5元。该款直接汇至江苏中新公司账户；二、如印荷仙对于上述款项不能履行的，则江苏中新公司有权就印荷仙未付款项部分及违约金23万元一并向法院申请执行；三、江苏中新公司放弃其他诉讼请求；四、江苏中新公司、印荷仙之间争议全部处理完毕，今后再无其他纠葛。案件受理费16970元，减半收取8485元，由印荷仙负担。（该款江苏中新公司已预交，待印荷仙2014年11月30日前履行第一期货款时一并给付江苏中新公司）。开发区法院出具（2014）开商初字第00374号民事调解书予以确认。该调解书发生法律效力后，根据江苏中新公司申请，该院于同年12月31日立案执行，案号为（2015）开执字第00028号。在该案执行过程中，开发区法院作出（2015）开执字第00028号之四裁定：继续扣留并提取小海低价位商品房五期（海尚家园）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程的工程款1274606.5元。南通四建公司提出异议后，该院于2017年9月29日作出（2017）苏0691执异12号执行裁定，驳回南通四建公司的异议申请。

南通四建公司遂于2017年10月25日向开发区法院提起执行异议之诉，主要诉讼请求如下：1、不得执行江苏炜赋集团建设开发有限公司（以下简称江苏炜赋公司）处的小海低价位商品房五期（海尚家园一期）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程的工程款1274606.50元；2、确认原告南通四建公司系江苏炜赋公司处的小海低价位商品房五期（海尚家园一期）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程的工程款1274606.50元的债权人。

开发区法院审理查明：

2011年7月26日，原告南通四建公司作为承包人与发包人江苏炜赋公司签订《建设工程施工合同》，约定由南通四建公司承包小海低价位商品房五期工程1#-38#、地下车库、人防1、2、3施工图范围的土建安装工程。同年7月28日，时任南通广通公司法定代表人的成俊与南通四建公司签订《内部经济技术责任承包书》，承包该工程内4#5#10#11#14#15#16#号楼土建、安装及相应部位地下室土建工程，独立核算、自负盈亏，南通广通公司作为该合同的担保方盖章。2012年，南通广通公司又与印荷仙签订《工程内部承包协议》，将其中10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程交由印荷仙施工，上述工程已于2013年竣工验收。就案涉10#11#14#15#16#号楼工程款，原告与成俊、南通广通公司，南通广通公司与印荷仙均未最终结算。

一审法院审理后认为，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。从现有证据表明，案涉小海低价位商品房五期10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程系由原告南通四建公司从江苏炜赋公司承包后违法发包给无资质的成俊，成俊向南通四建公司缴纳相应费用，独立核算、自负盈亏。虽然成俊陈述其系代表南通广通公司签订内部经济技术责任承包书，但该陈述并未得到南通四建公司以及南通广通公司的认可，且从该承包书内容上看，承包人明确为成俊，而南通广通公司系作为担保方盖章确认，如成俊系代表南通广通公司承接案涉工程，那南通广通公司再作为担保方盖章的行为有违常理。之后，成俊再将案涉工程交由南通广通公司违法发包给无资质的印荷仙组织施工，由印荷仙向南通广通公司缴纳管理费。由此可知，印荷仙系案涉工程实际施工人，其应享有该工程的结算款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，若发包人存在欠付工程款的情形，则实际施工人有权就自己的合同债权突破合同相对性向发包人直接主张。本案中，南通四建公司虽举证证明其系建设工程施工合同的相对方，但未能提供充分证据表明其与成俊、南通广通公司之间，南通广通公司与印荷仙之间已就工程款结算完毕且不存在欠付工程款的情形，其未能就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益进行举证，应当承担举证不能的法律后果。综上，南通四建公司要求不得执行江苏炜赋公司处的小海低价位商品房五期（海尚家园一期）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程的工程款1274606.50元，依法不予支持。至于南通四建公司要求确认案涉工程款1274606.50元属于其所有的诉讼请求，该院认为，其性质属于债权请求权，可另案诉讼或通过其他合法途径向相关当事方主张，不属于本案审理范围，对该请求亦不予支持。据此，遂作出（2017）苏0691民初2436号民事判决，驳回南通四建公司的诉讼请求。

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院另查明以下事实：

（一）关于南通四建公司提出的执行异议

在开发区法院执行江苏中新公司与印荷仙买卖合同纠纷一案中，案外人南通四建公司对该院继续扣留并提取小海低价位商品房五期（海尚花园）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程的工程款1274606.50元提出书面异议称：江苏炜赋公司系小海低价位商品房五期工程的发包人，南通四建公司系总承包人。总承包合同范围内的4#5#10#11#14#15#16#号楼土建、安装及相应部位地下室土建工程由南通四建公司内部承包人成俊承包。故发包人江苏炜赋公司处的小海低价位商品房五期（海尚花园）10#11#14#15#16#号楼工程款，总承包人南通四建公司系债权人，被执行人印荷仙非该工程款的债权人。法院可以对被执行人的债权采取保全措施，但不可以对非被执行人的债权采取保全措施。因上述保全已影响到该公司债权的实现，故提起执行异议，要求撤销继续扣留上述工程款的执行行为。

开发区法院经审查查明，江苏中新公司与印荷仙买卖合同纠纷一案，该院于2014年10月28日制作（2014）开商初字第00374号民事调解书，调解协议约定了印荷仙支付江苏中新公司货款1090432.50元及不如期履行的违约金230000元。后印荷仙未主动履行还款义务，执行中，该院查明印荷仙曾以南通广通公司的名义承建由南通四建公司承接的小海低价位商品房五期（海尚花园）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程，该工程已竣工，但未审计。该院遂于2015年5月25日作出（2015）开执字第00028-3号执行裁定书，扣留并提取上述工程的工程款1274606.50元，并要求江苏炜赋公司协助执行。因上述工程款尚未提取到位，2017年8月16日，该院作出（2015）开执字第00028号之四执行裁定书，裁定继续扣留并提取上述工程款。后南通四建公司提出本案执行异议。

开发区法院审查后认为，被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、冻结被执行人名下的财产。（2016）苏0691民初1991号系生效的以印荷仙为被告的买卖合同纠纷案件，以合同相对性原则进行审理。虽然在该案中并未认定南通四建公司、南通广通公司与印荷仙之间的法律关系，但该案确认本案所涉工程即小海低价位商品房五期（海尚花园）10#11#14#15#16#号楼土建及安装工程系江苏炜赋公司发包给南通四建公司，再由南通广通公司法定代表人成俊与南通四建公司签订内部承包书进行施工，嗣后南通广通公司再和印荷仙签订工程项目内部承包协议，由印荷仙实际施工。故法院在执行印荷仙财产过程中依法扣留并提取其实际施工的上述工程的工程款1274606.50元，于法不悖。因此，南通四建公司仅以总承包人是该公司为由提起执行异议不能成立，应予以驳回。据此，遂作出（2017）苏0691执异12号执行裁定，驳回案外人南通四建公司的异议请求。

（二）关于另案审理中已确认案涉施工合同各方法律关系的事实

开发区法院另案审理的原告尹红新与被告印荷仙、南通广通公司、南通四建公司买卖合同纠纷一案，该案已生效（2017）苏0691民初1991号民事判决查明：南通四建公司于2011年7月26日作为承包人与江苏炜赋公司签订建设工程施工合同，由南通四建公司承建小海低价位商品房五期工程。2011年7月28日，南通广通公司时任法定代表人成俊与南通四建公司签订内部承包书，承包该工程内4#、5#、10#、11#、14#-16#等工程进行施工，独立核算、自负盈亏，南通广通公司作为该合同的担保方盖章。2012年，南通广通公司与印荷仙签订工程项目内部承包协议，将海尚家园10#、11#、14#、15#、16#楼土建及安装工程交由印荷仙施工。

本院认为：人民法院应当依法推进执行进程，法院的执行行为应当符合法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本案中，执行法院对建设工程发包人（江苏炜赋公司）应给付实际施工人（印荷仙）的工程款到期债权采取强制执行措施，并无不当；承包人（南通四建）以其作为建设施工合同相对方享有工程款优先权为由提起异议，但未提交相应证据证实，且与执行法院冻结到期债权不相冲突。如果实际施工人符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的条件，则承包人提出的排除执行该欠付工程款的主张不能支持。

上诉人南通四建公司认为，原审法院认定“被上诉人印荷仙系案涉工程实际施工人已超出本案审理范围”及“被上诉人印荷仙享有该工程的结算款”错误。因开发区法院在另案审理的原告尹红新与被告印荷仙、南通广通公司、南通四建公司买卖合同纠纷一案中，已查明印荷仙系案涉工程的实际施工，案涉工程款尚未结算，故南通四建公司的该上诉理由，本院不予支持。印荷仙作为案涉工程实际施工人，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案执行中，开发区法院要求工程发包人江苏炜赋公司协助执行，扣留并提取工程款1274606.50元，该执行行为符合法律规定，江苏炜赋公司亦未提出执行异议。承包人南通四建公司主张该执行行为违法，于法无据，本院不予支持。南通四建公司另一诉讼请求系确认该公司系江苏炜赋公司处案涉工程款的权利人，对此，本院认为，在执行异议之诉中，审理的最主要内容就是案外人是否享有足以排除强制执行的民事权益，案外人是否系该执行标的物的权利人，故原审法院在本案执行异议之诉中依法可以审理案涉工程款的债权归属，原审判决中认定“不属于本案审理范围”不当，应予纠正；但鉴于原审判决已驳回南通四建公司“不得执行江苏炜赋公司处案涉工程款”的诉讼请求，同时亦确认“原告可另案诉讼或通过其他合法途径向相关当事方主张”，故未实际影响到原告方的诉讼权利，为减少当事人讼累，本院对一审判决结果予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16272元，由上诉人南通四建公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金建飞

审判员　　刘　瑜

审判员　　陈新源

二〇一八年九月十一日

书记员　　陈　炜