南宁海奇房地产开发有限公司与桂林市盛泰消防有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2015）桂民申字第821号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：南宁海奇房地产开发有限公司，住所地南宁市人民东路158号。

法定代表人：封昌信，该公司董事长。

委托代理人：韦永效，南宁市兴宁区三塘镇法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：桂林市盛泰消防有限公司，住所地桂林市雁山区柘木镇原政府大院（市五塑料厂旁）。

法定代表人：陈桂荣，该公司董事长。

再审申请人南宁海奇房地产开发有限公司（以下简称海奇公司）因与被申请人桂林市盛泰消防有限公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2014）南市民一终字第578号民事判决，向本院申请再审。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

海奇公司申请再审称，关于完成工程量的问题。盛泰公司对其完成的工程量从未向监理公司和海奇公司提出任何已经完成工程量的申请，一、二审法院在没有任何证据证明盛泰公司已完成工程承包内容的情况下，仅仅依据海奇公司支付工程进度款的事实认定盛泰公司基本完成工程量没有事实依据，属于认定事实错误。由于盛泰公司没有按照合同约定完成工程量，工程款支付的条件未成就，海奇公司拒付工程款合法有理。由于盛泰公司无法提供用于消防施工材料的合格证明，造成工程无法验收的责任在于盛泰公司。盛泰公司未按照合同约定保质保量完成和交付合格工程，构成违约，应承担违约责任，海奇公司在盛泰公司存在现行违约的情况下，拒付尚欠工程款合法有理。请求启动再审，撤销南宁市中级人民法院（2014）南市民一终字第578号民事判决及南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第397号民事判决，驳回盛泰公司的诉讼请求。

本院认为，海奇公司与盛泰公司于2008年3月11日签订的《置地广场工程承包合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，合同的双方当事人均应恪守履行。

关于海奇公司应否向盛泰公司支付工程款的问题。根据《置地广场工程承包合同书》的约定，工程款的支付系依据工程进度逐步支付。从海奇公司向盛泰公司实际支付工程款的时间及金额，在一定程度上反映了盛泰公司按进度施工的事实；从海奇公司发送给盛泰公司的通知中已说明盛泰公司已施工但因海奇公司对商场的布局改变要求盛泰公司拆除已装的防火卷帘门，以及盛泰公司多次发函催促海奇公司付清余款，海奇公司均未予答复亦未提出异议等事实，可以推定盛泰公司已经实际完成置地广场负二层、一、二层防火卷帘门部分工程施工。因此，海奇公司提出盛泰公司没有完成工程量的主张证据不足。在本案争议的工程尚未办理验收手续，亦未进行最终结算的情况下，海奇公司已对工程进行了使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，海奇公司提出盛泰公司未按合同完成工程施工，未经消防部门验收合格，支付工程款的条件未成就的主张缺乏事实和法律依据，盛泰公司请求海奇公司支付尚欠的工程款于法有据，应予以支持。根据盛泰公司完成的负一层卷帘门面积为1312.31平方米，双方约定包干单价为400元／平方米，工程造价共计524924元，扣除双方一致确认海奇公司已支付的工程款250000元，一、二审法院认定海奇公司尚需支付盛泰公司工程款274924元，判决海奇公司向盛泰公司支付工程款274924元并无不当。

综上，一、二审判决认定事实、适用法律及审判程序并无不当。海奇公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回南宁海奇房地产开发有限公司的再审申请。

审　判　长　覃　龙

代理审判员　冼　锐

代理审判员　潘庆林

二〇一五年十二月十一日

书　记　员　贺　芳