南通市双甸建筑安装工程有限公司与某某、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终2564号

上诉人（原审原告）:南通市双甸建筑安装工程有限公司，住所地江苏省如东县。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：常德元，如东县求正法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1972年5月15日出生，汉族，住江苏省如东县。

被上诉人（原审被告）：***，女，***年12月14日出生，汉族，住江苏省如东县。

上列两位被上诉人共同委托诉讼代理人：***，江苏祎华律师事务所律师。

上诉人南通市双甸建筑安装工程有限公司（以下简称双甸建安公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2018）苏0***2民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

双甸建安公司上诉请求：依法改判或发回重审，支持其公司诉讼请求。事实和理由：其公司与***结算，***应得工程款为970***.32元。而***实际从其公司先后付取275000元，多付取177900元。对于该笔多付款，其公司诉讼***返还，***抗辩称是转付的工伤受害人**的医疗费，一审则以“在双方未就工程款进行结算的情况下，双甸建安公司在10月下旬连续向***汇款，并主张所汇款项系支付工程款，明显不符常理。……可以证明双甸建安公司支付的上述款项中包含为**支付的治疗费用”为由对其公司的诉讼请求予以驳回。其公司认为，一审以不合常理的推理来否定相关事实，有悖于以事实为依据，以法律为准绳的办案宗旨。首先，***的不合常理证据不应采信，庭审中，双甸建安公司说明了***与**系嫡亲关系，相应陈述和两者间的证据可能存在恶意串通，如***为抗辩称多付款系支付的**的医疗费，出具了**书写的收条。因为如果该款确是其公司支付的**医疗费和护理费，其公司在已知**系工伤的情况下，需要***转交吗？假如***付取该款不交，其公司不是还要重复支付吗？其次，从财务制度等上讲，尚若***付取的是**医疗费、护理费，怎么在收据中不载明？再则，根据合同相对性原则，其公司付款给***，是基于双方之间的合同关系，两者之间的权利义务关系何缘能扯到第三方？***从其公司付款后，给谁，干什么，其处置的后果，在其公司未授权使用的情况下如何处理，这是他的权利，其法律后果不能由其公司承担。一审判决混淆是非和法律关系，将未经授权的法律后果判定给毫不知情的另一方来承担，显然错误。

***、***辩称，其从双甸建安公司支付的不仅有工程款，更多的是代为转交的**的医疗费等。理由是：1.**2017年10月22日发生工伤，被送往治疗。**申请工伤认定，双甸建安公司不持异议。作为用人单位，双甸建安公司应当支付**的医疗费、护理费等。2.从一审双甸建安公司提供的证据能看出，2017年3月至10月21日长达7个月的时间内，倪小晶仅给付了55000元，而10月22日至11月5日仅13天时间，倪小晶给付了20万元，这期间的集中支付也说明了支付的是**的医疗费等。3.双甸建安公司提供的2017年11月25日的结算单，***与***确认的工程款是970***.32元，这之前，倪小晶给付的金额已经达到了25.5万元，远远超出了工程款，但倪小晶不仅没有提及返还，在11月27日又支付了人员工资2万元。以上足以说明***在2017年10月22日开始给付的就是**的医疗费，只有11月27日支付的2万元是工程款。双甸建安公司在上诉状中强调没有必要让***转交，事实上，双甸建安公司也没有直接将这些钱交付给***，而是由***转交。这期间的支付方式是***直接汇入***的银行账户内，不存在上诉状中所称的收据中不载明用途的情况。请求驳回上诉，维持原判。

双甸建安公司向一审法院起诉请求：判令***、***退还超付工程款177900元，并按同类银行贷款利率支付自2017年11月25日至实际给付之日止的利息，并承担诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：***、***系夫妻关系。2016年10月，双甸建安公司（乙方）与江苏微尔达纺织科技有限公司（甲方，以下简称微尔达公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由双甸建安公司承建甲方通州湾智能化服装吊挂系统地块工程。计划开工日期2016年10月1日，计划竣工日期2017年4月15日。2017年1月1日，***（乙方）与双甸建安公司员工倪小晶（甲方）签订《分部分项工程承包协议书》，将案涉工程中的脚手架搭设与拆除工程分包给乙方施工，价款按建筑面积5.5元/㎡计算；甲方按乙方月度出勤人数每人约1000元/月支付乙方月度施工人员生活费，2017年年底付乙方已完工工程总价的90%（含已付的生活费）工程款，2018年年底结清。2017年11月25日，***与***进行了结算，承包总价为970***.32元（17647.15㎡×5.5元/㎡）。

2017年10月22日上午，***招用人员**在施工中受伤，后被送至如东县中医院、南通市第一人民医院医治。2018年1月9日，南通市人力资源和社会保障局认定**所受到的事故伤害为工伤（认定工伤决定书编号为2017B218）。双甸建安公司不服该工伤认定，于2018年3月15日提起行政复议，请求确认《认定工伤决定书》中**工种为力工（小工）而非架子工。

另查明，1.双甸建安公司委托***分别于2017年3月31日、5月20日、6月17日、7月12日、10月5日、10月22日、10月23日、10月24日、10月27日、10月30日、10月31日、11月3日、11月5日向***汇款2万元、1万元、1万元、1万元、5000元、2万元、2万元、5万元、1万元、2万元、3万元、22000元、28000元，于2017年12月31日给付***现金2万元，共计275000元。2.双甸建安公司申请对***、***进行诉前保全，并缴纳诉前保全费1520元。

一审审理中，***提供：1.**出具的收条一张，内容为：共收到***转交的倪小晶给付的医疗费、护理费等共计人民币壹拾玖万元整。证明其代替***转交医疗费19万元，双甸建安公司对收条的真实性不予认可。2.**的医疗费、护理费发票，证明**医疗费等相关费用超过19万元，双甸建安公司对医疗费、护理费发票的真实性不持异议。医疗费共计187480.65元，护理费计22000元，踝关节矫形器计2000元，胸腰骶矫形器计2400元。

一审法院认为，一、关于合同效力。双甸建安公司将工程分包给没有施工资质的***施工，违反了法律的禁止性规定，应属无效。二、关于***是否过付工程款。双甸建安公司主张支付给***的275000元均系工程款，一审法院认为，本案中，双甸建安公司委托其公司员工倪小晶向***支付工程款，根据双甸建安公司提供的倪小晶银行汇款记录，该公司在2017年10月22日***招用的人员**受伤之前，仅支付***工程款55000元，且不是每月均有支付。自**2017年10月22日受伤治疗之日起至11月初，***共计向***汇款20万元，其中有六次汇款集中在10月下旬，共计15万元。双方合同约定，工程款按月度支付，在双方未就工程款进行结算的情况下，双甸建安公司在10月下旬连续向***汇款，并主张所汇款项系支付工程款，明显不符常理。双甸建安公司与***结算工程款时间为2017年11月25日，工程款为970***.32元，在工程款已经明确、结算之前支付款项已超过结算工程款的情况下，双甸建安公司又于2017年12月31日给付***现金2万元，且没有证据证明双甸建安公司在给付***现金时提出其已过付工程款。审理中，***提供**向其出具的收条，收条中载明收到***转交的倪小晶医疗费、护理费共计19万元，**的治疗费用已超过19万元，且所受伤害已经相关部门认定为工伤。综上，可以证明双甸建安公司支付的上述款项中包含为**支付的治疗费用，自2017年10月22日起至12月31日止，双甸建安公司支付给***22万元中的19万元系支付**的治疗费用，3万元系支付给***的工程款。双甸建安公司共计支付***工程款85000元，该金额与双方约定应在2017年底支付***工程款的90%即87353.39元较为吻合。本案中，***的工程款，双甸建安公司尚未支付完毕，其主张***退还过付工程款并支付相应利息的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。双甸建安公司主张***承担共同偿还责任，无事实与法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决：驳回双甸建安公司的诉讼请求。案件受理费减半收取1929元，保全费1520元，合计3449元，由双甸建安公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双甸建安公司向本院提交了袁绍林、陶东雨、微尔达公司分别出具的《证明》以及该公司的营业执照，证明业主单位微尔达公司工地代表***、***在场耳闻目睹了***拿钱时说先预付工程款，工程完工后最终结账。同时证明***也参与现场施工，她是家庭共同参与人的事实。***与**是嫡亲关系，**出具的收条本身不具有法律效力，但一审判决偏偏采纳了，出乎其公司的意料。为了佐证其公司的行为是真实的，为了辨别是非，特意提交。证人因为工地项目在扫尾，马上要交付，工地事务繁忙，无法到庭作证。***质证认为，上述证人证言不是一审后形成，也没有充分的理由证明该证据在一审期间不可以取得，因此不属于新证据。两份证人《证明》不能肯定是证人本人所写，书写的内容基本一致，不符合证据的形式要求。证人应当出庭接受询问。微尔达公司出具《证明》证明***、陶东雨系该公司员工，应提供劳动合同、社保缴费记录或者完税凭证，在没有其他证据佐证的情况下，不能证明袁绍林、陶东雨的身份。对上述证据的三性均不认可。

本院二审查明，***分别于2017年11月5日、11月27日向***出具了三份付款单据，合计付到倪小晶275000元，其中，2017年11月5日的付款单据上摘由栏内容为：预付通州湾智能化服装吊挂系统地块项目承包脚手架搭、拆人工工资105000元，2017年11月27日的付款单据上摘由栏内容为：预付通州湾智能化服装吊挂项目脚手架搭、拆人工工资2万元，另一份2017年11月27日的付款单据上摘由栏内容为：现金15万元。一审法院认定双甸建安公司委托***于2017年12月31日给付***现金2万元，认定给付时间有误，给付时间应为2017年11月27日，本院予以纠正。本院对一审查明的其他基本事实予以确认。

本院二审另查明，2018年5月8日，南通市人民政府作出〔2018〕通行复第50号行政复议决定书，决定维持南通市人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》（编号：2017B218号）。

本院认为，双甸建安公司通过其员工倪小晶与***签订《分部分项工程承包协议书》，因徐永康不具备脚手架作业的劳务分包企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，当事人之间签订的上述协议书无效。根据2017年11月25日双方结算，案涉工程承包总价为970***.32元，但双甸建安公司已经支付给***合计275000元，远远超过了双甸建安公司应支付给***的工程款项，且上述275000元中有2万元在2017年11月25日双方结算之后支付，因此，双甸建安公司已经支付给***合计275000元中的部分款项实际上是垫付***的医疗款项。本案中双甸建安公司以过付工程款要求返还，与事实不符，双方进行结算的时机尚不成熟。因此，一审法院驳回双甸建安公司的诉讼请求，并无不当。双甸建安公司二审中提供的证人出具的《证明》，本院不予采信。

综上所述，双甸建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3858元，由南通市双甸建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员卢丽

二〇一八年十一月十二日

书记员*璐