**、河南省中原起重机械有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫07民终14***号

上诉人（原审原告）：**，男，1967年9月25日出生，汉族，住长垣县蒲西区。

委托诉讼代理人：李长华，长垣县法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：河南省中原起重机械有限公司。住所地:长垣县长垣大道与博爱路交叉口。

法定代表人：翟桂兰，董事长。

委托诉讼代理人：高建敏、陈伟，河南剑锐律师事务所律师。

原审被告：崔法根，男，1955年9月2日出生，汉族，住长垣县蒲东区。

原审被告：任亮杰，男，1979年1月7日出生，汉族，住长垣县。

原审被告：陈利民，男，1952年3月19日出生，汉族，住长垣县蒲东区。

原审第三人：河南省蒲业建筑安装有限公司。住所地：长垣县蒲东区温州路路东。

法定代表人：尹广禄，总经理。

上诉人**与上诉人河南省中原起重机械有限公司（以下简称中原起重公司）、原审被告崔法根、任亮杰、陈利民、原审第三人河南省蒲业建筑安装有限公司（以下简称蒲业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫07***民初1601号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫07***民初1601号民事判决，发回重审或改判中原起重公司在一审判决支付工程款786707.81元的基础上，增加支付应判而少判中原起重公司应支付的工程款475511.81元，并改判中原起重公司支付逾期付款违约金425158元；2、一、二审诉讼费用及鉴定费由中原起重公司承担。事实与理由：1、原审认定**完成的工程量计价计算漏项，导致计价错误，属判决漏项。工程量计价应分为两部分，包括价格已经确认部分及工程量有异议部分经鉴定部分的工程量计价。**原审诉讼中提供的证据证明双方就已完工工程量价格约定明确并经中原起重公司工作人员签字确认，工程价款实际数额为167712元，原审对该款项未予以计算，属于漏项；2、对价格约定和工程量由异议部分经鉴定工程计价的认定，原审的认定基本事实不清，证据不足，认定事实错误。**原审中提供的证人均系当时的具体施工人，证言具有直接性、客观性，结合**提供的其他证据及鉴定意见，客观的证明了**施工完成的具体工程量，对围墙造价应按**主张的计价725002.37元计算，地面、路面、雨水管道、检查井按鉴定造价计算，价格应为***507.74元；3、原审认定中原起重公司支付工程款数额共计1027020元错误，原审中**对中原起重公司支款表中第4、5、6、7、12笔款项提出异议，不应作为已付款项扣除；4、原审法院不支持**要求中原起重公司支付拖欠工程款利息的认定错误。**提供的证据足以证明案涉工程已完工，且已由中原起重公司签字确认，竣工验收的日期已经确定，中原起重公司拖欠工程款应付而未支付，应支付逾期付款利息。

针对**的上诉，中原起重公司辩称：1、**的诉讼主体资格错误，其上诉主张一审计价错误、漏项没有依据；2、中原起重公司与蒲业公司存在合同关系，并陆续向蒲业公司经理牛自强及其他工作人员付款，否定了**的原告主体资格；3、工程未完工，不存在支付价款的时间节点，**主张迟延付款利息没有依据。

针对**的上诉，崔法根、任亮杰称：崔法根、任亮杰是中原起重公司的员工，对本案不应承担付款责任，另中原起重公司与蒲业公司有合同，**确实在工地干过活，但各方具体是何关系不清楚。

针对**的上诉，陈利民称:陈利民是中原起重公司的员工，对本案不应承担付款责任，另中原起重公司与蒲业公司是按合同执行的，**是蒲业公司员工。

中原起重公司上诉请求：1、撤销原审法院（2017）豫07***民初1601号民事判决，改判中原起重公司不承担工程款786707.***元；2、本案诉讼费用由**承担。事实与理由：1、原审适用法律错误。本案是建设工程施工合同纠纷，**是自然人，不具备相应资质，如认定**与中原起重公司存在合同关系，根据建设工程司法解释的规定，合同无效，原审适用合同法第六十条、第一百零九条作出判决，适用法律错误；2、原审认定事实错误。原审认定**承包中原起重公司308线路北围墙项目与308线路南杜村西头厂区围墙及附属工程错误，中原起重公司对此并不认可，也未有证据证明这一事实；3、原审法院采用河南伟业工程咨询有限公司报告书作为本案关键证据定案错误。该鉴定报告鉴定人员资质存疑，所依据的图纸非设计单位出具，也无中原起重公司盖章确认，任亮杰没有相关资质，是其自身行为，另**是否按图纸施工一审也未调查。另鉴定人员未出庭，现场也未完全破坏，鉴定机构不进行现场勘验即出具鉴定报告程序违法；4、鉴定依据不能体现围墙及雨水管、检查井造价，另鉴定预算书上的定额费用之外的取费均是按照劳务公司标准进行取费，与一审认定的事实不符。

针对中原起重公司的上诉，**辩称：1、**提起诉讼的依据是中原起重公司人员张继水口头约定将工程发包给**进行施工，该事实有中原起重公司工作人员签署的工程量等书面证据予以证实，张继水在公安机关讯问中也多次自认将工程承包给**，原审法院刑事判决也认定了该事实。**按照与中原起重公司原法定代表人张继水的口头约定进行施工，并非按照中原起重公司与蒲业公司之间的合同施工，**是本案适格原告；2、**作为自然人，其实际对案涉工程进行施工且施工产生的工程量及计价由中原起重公司人员签字确认，即使合同无效也不能免除中原起重公司支付工程款的义务；3、原审采用鉴定机构意见进行定案，合法有据。中原起重公司称鉴定人员资质存疑没有事实根据，案涉工程图纸是中原起重公司提供给**，另鉴定机构对中原起重公司的异议进行解答，鉴定依据是经过各方当事人同意的，鉴定的取费也合法有据。综上，中原起重公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

针对中原起重公司的上诉，崔法根、任亮杰、陈利民称：对中原起重公司的上诉没有异议。

蒲业公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，也未向法庭提交书面答辩意见。

**原审诉讼请求：1、判决中原起重公司、崔法根、任亮杰、陈利民支付拖欠的工程款2068489.37元，并按同期银行贷款利率支付利息624000元；2、由中原起重公司、崔法根、任亮杰、陈利民承担本案诉讼费用及其他费用。

原审查明：**承包了中原起重公司的长垣县308线路北围墙项目与308线路南杜村西头厂区围墙项目的建设工程及附属工程，2011年初**依约进行了施工，后因情势变迁，工程停工，针对**已完成的工程量和停工造成的损失，中原起重公司的工作人员崔法根、任亮杰、陈利民分别在完成工程量和停工损失证明上签字，根据原审法院委托河南伟业工程咨询有限公司的鉴定意见结合案件有效证据，实际**完咸的工程量计价应为1813727.***元。工程期间，中原起重公司先后支付工程款项共计102702O元，**称中原起重公司下欠工程款共计2068489.37元，故诉至法院，请求依法判决中原起重公司、崔法根、陈利民、任亮杰支付拖欠的工程款2068489.37元，并接照同期银行贷款利率支付利息624000元。

原审认为：**按约进行施工，虽工程未竣工，且本案并非因为**一方存在过错导致停工情形，故中原起重公司应该遵循公平原则对**因为履行案涉建设施工合同已经实际发生的费用，损失，及已经完成的工作、实际付出的劳动应当获得的合理报酬予以偿付。**已完成的工程量经评估计价为1813727.***元，中原起重公司已经向**支付1027020。因此，中原起重公司应向**支付剩余工程款786707.***元。中原起重公司工作人员崔法根、任亮杰、陈利民在案涉证明签字的行为系代表中原起重公司履行职务的行为，其行为后果应由中原起重公司承担，对于**要求崔法根、任亮杰、陈利民承担支付工程款责任的主张。不予支持。关于利息，鉴于双方未约定支付价款的日期，涉案工程竣工验收也无可能，对**要求支付利息的主张，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，原审判决:一、中原起重公司于判决生效后十日内支付**工程款786707，***元；二、驳回**的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23348元，由中原起重公司承担8880元，**承担***068元。鉴定费25000元，由中原起重公司承担9508元，**承担15492元。

本院经审理查明：王永昌、任良杰、姚志伟、王全顺出具中原起重公司地面平整使用机械补加项目证明，该证明载明：迁坟协调补加费***600元；挖土、运土，20***0平方米，取土厚度30公分，每平米2元，20***0平方米×2元=40560元；挖机使用工作：57小时×180元=10260元；拉土车工作时间：5天×550元×2台=5500元；推土机工作时间：8.5小时×95元=807元，以上共计合款：85727元。2011年6月10日，王全顺、任亮杰、姚志伟、王永昌出具中原起重公司南院停工造成损失：1、人工费3850元；2、机械费4600元；3、水泥5200元；4、石料、白灰10000元；5、施工房8500元；6、厨房2200元；7、大沙、中沙3185元；8、路基铺石子51.8×78元=4040元，合计41575元。任亮杰、王全顺、崔法根2011年4月24日出具证明，该证明载明：第一次垒墙款14.6米×350元=5110元；第二次垒墙款：58米×350元=20300元，另加15000元。

另查明：2011年5月7日，王德胜出具收据，载明“今收到临时房款肆仟元整（4000.00元）”。2011年元月23日，王德胜、**出具收条，收条载明“今收到铲车费、水电费共壹万叁仟零贰拾元正（13020.00元）。”2012年1月20日，**出具收款收据，该收据载明：“今收到河南省中原起重机械有限公司壹拾贰万元（￥120000元），摘由：南北厂杂项及**服务费。”

经审理查明的其他事实与原审相同。

本院认为：关于**是否具有本案原告主体资格的问题。中原起重公司虽与蒲业公司签订建设工程施工合同，但从蒲业公司人员所述来看，**非蒲业公司人员，其也未委托**代蒲业公司承包工程，案涉合同也是按照中原起重公司张继水的要求所为，未实际履行，蒲业公司所出具收据等也是按照**要求所为，另中原起重公司人员张继水在公安机关讯问中亦称其将工程报给了**，崔法根、陈利民称**确实进行了施工，**也收取中原起重公司相应工程价款，应认定**与中原起重公司之间存在施工合同关系，**是本案适格原告。

关于**已施工完成的工程价款应如何确定的问题。第一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第71条规定，人民法院委托鉴定部门出具的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。原审法院委托鉴定机构对案涉工程量进行核算、评估、鉴定，鉴定机构作出了相应鉴定结论，中原起重公司对鉴定结论提出相应异议，应提供相应反证予以推翻。中原起重公司称鉴定人员资质存疑、鉴定程序违法、鉴定依据及取费错误无充分依据，也未提供充分反证推翻图纸的真实性，原审依据鉴定鉴定结论作为定案依据并无不当；第二、鉴定机构分别按照**及中原起重公司所主张的围墙已完工程量计算工程价款，**主张应采纳其主张，则其作为作为实际施工人，应提供充分证据证明己方已施工完成的工程量，其未提供充分证据证明己方主张，应承担不利后果，原审按照中原起重公司认可的工程量确定围墙工程价款并无不当，另从任亮杰出具的工程量计算书来看，显示有雨水管道、砌雨水井等施工内容，该部分工程造价49817.37元应予计取；第三、关于**主张的漏项问题。**为证明己方该项主张，提供中原起重公司人员出具的地面平整使用机械补加项目及垒墙款证明等相应证据，本案原审司法鉴定中也未涉及上述证明所载内容，场地平整使用机械补加项目款项85727元及垒墙款40410元中原起重公司应予支付，另原审司法鉴定未涉及停工损失问题，**在计算中原起重公司应付工程价款时将停工损失予以计算，虽欠妥当，但考虑**已提出相应诉请，为减少当事人诉累，本案中对此一并予以处理，该部分款项41575元中原起重公司应予支付。如上所述，案涉工程价款应为604039.***元+254520元+955168元+49817.37元+85727元+40410+41575元=2031257.3元。

关于已付款问题。中原起重公司作为履行义务人，对己方主张的工程价款支付问题提供了相应的证据，但从其提供的付款票据来看，2011年5月7日王德胜出具收据所涉款项为房款，2011年元月23日王德胜、**出具收条所涉款项为铲车费、水电费，均不能证明是中原起重公司支付的工程价款，中原起重公司也未提供证据证明上述款项应由**负担，另2012年1月20日**出具收款收据所涉款项为南北厂杂项及**服务费，**主张该款项是其他工程的协调费用没有提供充分证据，也未举证证明其收取款项的范围及金额，应由其承担不利的后果，故对**该项主张本院不予采纳。综上，已付款数额应为1027020元-4000元-13020元=1010000元。中原起重公司应付款为2031257.3元-1010000元=10***257.3元。

关于**主张的利息问题。双方未约定支付工程价款的时间，且案涉工程也未完工及交付，工程价款也未结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，中原起重公司欠付款项利息应自**起诉之日即2016***19日开始计算，关于利息计付标准，双方没有约定，依照上述司法解释第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息。如上所述，中原起重公司应支付的利息为以10***257.3元为基数，自2016***19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计息。综上，中原起重公司的上诉主张不能成立，对**上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，适用法律不当，判决结果欠妥，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持河南省长垣县人民法院（2017）豫07***民初1601号民事判决第二项；

二、变更河南省长垣县人民法院（2017）豫07***民初1601号民事判决第一项为：河南省中原起重机械有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款10***257.3元及利息（利息以10***257.3元为基数，自2016***19日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的银行同期同类贷款利率计算）。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费23348元，由河南省中原起重机械有限公司负担9920元，由**负担134***元；鉴定费25000元，由河南省中原起重机械有限公司、**各负担12500元。二审案件受理费24474元，由河南省中原起重机械有限公司负担16707元，由**负担7767元。

本判决为终审判决。

审判长　赵　霞

审判员　郭中伟

审判员　王　华

二〇一八年七月十七日

书记员　李　芳