5890南通麒麟建筑安装工程有限公司与南通兴江建建安集团有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江苏省海门市人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0684民初5890号

原告：南通麒麟建筑安装工程有限公司，住所地江苏省海门市麒麟镇大悲殿。

法定代表人：张雪生，董事长。

委托诉讼代理人：沈剑波、赵俊，上海叶诚律师事务所律师。

被告：南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省海门市人民东路。

法定代表人：曾艳，总经理。

委托诉讼代理人：徐辉、张蓉，江苏东洲律师事务所律师。

原告南通麒麟建筑安装工程有限公司（简称麒麟公司）与被告南通兴江建建安集团有限公司（简称兴江建公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年8月28日立案受理后，依法适用普通程序于2019年1月9日公开开庭审理了本案。原告麒麟公司的诉讼代理人沈剑波，被告兴江建公司的诉讼代理人徐辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告麒麟公司向本院提出诉讼请求：要求被告支付工程款24252515元并以此为基数按中国人民银行同期同类（三年期）贷款利率支付自工程完成之日至实际履行之日的违约金。审理中，原告根据鉴定意见将诉请请求变更为：1.被告支付工程款23705854.66元；2.被告支付鉴定费177541元；3.被告以23705854.66元为基数按照年利率24%支付自2016年8月21日至实际支付之日的违约金。事实与理由：2016年3月16日，原、被告签订了《桩基及锚杆工程专业分包合同》，现已原告已经按照约定完成了施工，且工程量已经监理确认，但被告始终拒绝与原告进行确认和结算。在审理中，工程款经鉴定确定为22505854.66元，且因被告无权收取管理费1200000元，故被告应当支付工程款、返还已收取的管理费，并依照约定支付迟延支付的违约金。

被告兴江建公司辩称，原、被告签订的《桩基及锚杆工程专业分包合同》明确约定工程款的结算以被告与业主单位结算为基数并予以下浮，现该工程整体在政府审计结算阶段，故工程款的确定应当待政府审计确定。此外，根据约定，支付条件尚未成就，被告目前无需支付工程款。请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对于证据的真实性均不持异议，本院予以确认并据此认定无争议的事实如下：

2014年3月1日，海门市地产开发服务中心(简称地产中心)与被告签订了《建设工程施工合同》，由地产中心将海北佳苑拆迁安置小区的房屋建筑、安装及配套设施工程发包给被告，并约定：

工程价款约肆亿伍仟万元整（暂定），实际工程总价按审定价下浮3.02%计算；

合同价款根据业主提供的施工图结合监理审批后的施工组织设计，按照国家统一的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008），配套使用《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）、《江苏省安装工程计价表》（2004）、《南通市建筑与装饰工程补充计价表》（2004）、《江苏省建设工程费用定额》（2009）及江苏省、南通市现行的计价文件及市场价、费用计算规则和项目指引进行计算、材料价格确定顺序按各幢建筑施工期的《海门建设工程造价信息》的算术平均价计算（其中钢材、商品混凝土按每幢楼开工至结构封顶间平均价计算）；《海门建设工程造价信息》上没有的材料单价参照《南通建设工程造价信息》；海门和南通市信息价也没有的特殊材料进行认质认价。认价分材料认价和综合单价认价。人工工资标准按施工同期江苏省住房与城乡建设厅发布的政策性预算工资标准计算。桩基工程的不可竞争费用项目及其费率为：社会保障费1.2%；住房公积金0.22%；现场安全文明施工措施费（基本费）0.9%；现场安全文明施工措施费（考评费）按造价管理部门现场核定的费率计取；现场安全文明施工措施费（奖励费）获南通市文明工地按0.2%、获省文明工地按0.4%；按质论价费获紫琅杯奖8元/㎡、扬子江杯奖20元/㎡；税金按3.477%计算。

结算方式根据实际施工的工程量，按实计算后总价下浮3.02%（不可竞争费及业主认质认价部分不下浮），其中有费率政策标准有政策性调整的也做相应调整，如调整的比例有区间幅度的，其费率按幅度间的费率另行商定。其他措施费按规定的计价方式确定。

工程款支付分两个区块，多层（商业用房、配套用房）为一个区块，高层、小高层为一个区块。高层、小高层须在合同签订后650日历天竣工，竣工验收合格交付后满6个月支付30%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满12个月支付20%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满24个月支付30%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满36个月，按市审计部门审计造价予以结清余款并同时支付当期利息（2%作为整体项目回访费，待回访期技术后给予结清，且不计息）。建设资金年利率按照中国人民银行发布的三年期同期贷款基准利率，利率标准上浮30%。工程投资部分建设期不计息，计息时间从竣工交付至款资拨付完毕。

竣工验收根据合同专用条款第六条“合同价款和支付”调整结算价。发包人暂定价格和认质认价的材料结算时按发包人认定价格与招标时暂定价格进行调差。工程竣工结算必须按规范编制，以审计部门审核后出具审核结果为准。

2016年3月16日，原、被告签订了《桩基及锚杆工程专业分包合同》，被告将其承包的海北佳苑拆迁安置小区房屋建筑、安装及配套设施工程中高层、小高层区块的PHS-AB400-(250)预应力方桩（约50000m）及高压喷射扩大头（囊式）锚杆的施工以包工包料（原告自行缴纳水电费）方式发包给具有地基基础工程专业承包二级资质的原告，并明确原2015年10月20日签订的合同无效。双方约定：承包价格及结算方式按照上缴费率（管理费）包干确定，即PHS-AB400-(250)预应力方桩按照完成的工程与业主结算总价（含贴息）下浮10%；高压喷射扩大头（囊式）锚杆按照完成的工程与业主结算总价（含贴息）下浮14.98%；签证部分成本外利润部分双方各50%（签证部分不计取管理费）；工程款支付参照总包合同，工程款到账后，被告扣除同比例管理费余款在5个工作日内一次性拨付给原告，逾期每天支付千分之二的违约金等；总合同作为本合同的附件，未尽详细之处，见总合同相应条款等。

原告于2016年1月17日进场施工，于2016年8月18日出场。

2016年8月8日至11月21日，原告承包的桩基及锚杆工程经被告及勘察单位、设计单位、监理单位验收合格。原告于2016年8月20日编制了结算书，监理单位对于工程量进行了确认，工程造价为24252514.51元，但被告未予以确认。

2018年期间，地产中心代被告向原告支付了工程款7224000元，用于发放农民工工资。

审理中，经本院委托，南通新江海建设项目管理咨询有限公司对本案所涉桩基及锚杆工程的造价进行了鉴定。南通新江海建设项目管理咨询有限公司依照《建设工程施工合同》确定计价标准，并依照《桩基及锚杆工程专业分包合同》约定的下浮率（空心方桩下浮10%，锚杆桩下浮14.98%）进行了鉴定，明确桩基工程总造价为22505854.66元，其中空心方桩造价为11530206.21元，锚杆桩造价为10975648.45元。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义转包给他人。根据中华人民共和国住房和城乡建设部2017年6月19日《关于基坑工程单独发包的复函》（建市施函[2017]35号）的精神，单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用工程的建筑物或构筑物，建筑工程包括地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程等10各分部工程，而基坑工程（桩基、土方等）属于地基与地基基础分部工程的分项工程。现被告通过与原告签订《桩基及锚杆工程专业分包合同》将其承接的海北佳苑拆迁安置小区的房屋建筑、安装及配套设施工程中非单独立项的部分桩基工程发包给具有地基基础工程专业承包二级资质的原告施工，属于肢解分包，该合同应属无效。

原、被告之间签订的《桩基及锚杆工程专业分包合同》虽然违反了法律强制性规定而无效，但因被告负责施工的部分已经验收合格，其仍有权参照合同约定主张工程款，即应当将合同约定的工程款的计价标准、付款时间、进度支付、下浮率、工程质量和工期等作为折价补偿的标准。

依照约定，原、被告之间工程款的结算应当依照地产中心与被告签订《建设工程施工合同》的约定，由审计部门审计后确定，但因自原告起诉直至法庭辩论终结，被告也未能提交相应的审计报告，故在双方对于工程造价存有争议的情形下，应当准许原告申请依照《建设工程施工合同》与《桩基及锚杆工程专业分包合同》的约定进行造价鉴定。根据南通新江海建设项目管理咨询有限公司的鉴定思路，其作出的22505854.66元的鉴定结论系根据监理单位确定的工程量，依照双方约定的计价标准计算出工程造价，再按照约定的下浮率（空心方桩下浮10%，锚杆桩下浮14.98%）下浮确定，但依照《桩基及锚杆工程专业分包合同》的约定，桩基工程的造价应当按照《建设工程施工合同》（即总合同）确定的造价再按照约定的下浮率下浮确定，而《建设工程施工合同》又约定工程造价根据实际施工工程量按实结算后总价下浮3.02%，故鉴定意见直接根据工程总价按约定下浮率下浮计算不符合约定，应当予以调整。原告对于鉴定结论不持异议，被告未予以明确表态，也未能提供证据证明鉴定结论有失偏颇之处，故鉴定结论对于未下浮前工程造价的意见应当予以采信。本案所涉的工程造价应为22505854.66元×96.98%=21826177.85元。

关于付款节点的问题，原告称依照《建设工程施工合同》，原告完成桩基施工任务后6个月内支付工程造价的30%、12月内再支付20%、24个月内再支付30%、36个月内结清余款，因原告早于2016年8月21日完成了全部的施工任务，故被告应当分别于2017年2月20日、2017年8月20日、2018年8月20日付至工程造价的80%。

被告则辩称，依照双方约定应当将《建设工程施工合同》项下工程的整体竣工交付之日作为工程款支付起算点，现因整体工程直至2018年7月6日才竣工验收合格，故应当以此作为付款起算节点。

本院认为，原、被告在《桩基及锚杆工程专业分包合同》中对于工程款的支付作出了“参照总包合同，工程款到甲方账上后……”的表述，而《建设工程施工合同》对于工程款的支付明确约定为以“竣工验收合格”为付款节点。因桩基工程的竣工验收合格不能根据《建设工程施工合同》的约定产生地产中心支付工程款的结果，故原告所称的以桩基工程的竣工验收合同作为付款节点的主张不能予以支持。

根据《建设工程施工合同》和《桩基及锚杆工程专业分包合同》的约定，付款节点为竣工验收合格交付后满6个月支付30%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满12个月支付20%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满24个月支付30%，并同时支付当期利息；竣工验收合格交付满36个月，按市审计部门审计造价予以结清余款并同时支付当期利息（2%作为整体项目回访费，待回访期技术后给予结清，且不计息）。

审理中，原告未能提交证据证明案涉工程实际竣工验收合格日期，而根据被告提交的证据，可以证实海北佳苑小区于2018年7月6日竣工交付，此时距原告进场已有901天，远超《建设工程施工合同》约定的工期650天，而原告负责的桩基工程早于2016年8月18日完工退场。因工期延误的原因有多种，且目前也无证据证明原告负责的桩基工程存有工期延误的情形，故仍以海北佳苑小区实际竣工验收合同日期作为付款节点的依据对于原告而言有失公平。因原、被告签订《桩基及锚杆工程专业分包合同》时对于《建设工程施工合同》的内容已充分了解，对于原告而言其在签订合同时可以预见海北佳苑验收合格最迟在开工后650天。原告负责实施的桩基工程为整体工程的首要施工流程，故原告可以预见海北佳苑小区工程应于其进场后650天内竣工验收合格，即2017年10月28日竣工验收合格。据此应当以此计算付款节点。

依照约定，被告应当于2018年4月28日前支付工程造价的30%及贴息，于2018年10月28日前再支付20%及贴息，于2019年10月28日前支付30%及贴息，于2020年10月28日前支付18%及贴息，余款2%待回访期结束后不计息支付。依照约定，计息应自2017年10月28日起按《建设工程施工合同》签订时中国人民银行三年期同期同类贷款利率6.15%/年上浮30%计算，即7.995%。

因工程造价依据被告与地产中心结算总价（下浮率3.02%）并贴息后再分别下浮10%和14.98%确定。根据鉴定结论，空心方桩部分依照《建设工程施工合同》约定的工程造价应为（11530206.21元÷90%）×96.98%=12424437.76元，锚杆部分依照《建设工程施工合同》约定的工程造价应为（10975648.45元÷85.02%）×96.98%=12519623.46元。

据此，被告应当于2018年4月28日前支付空心方桩部分的工程款（12424437.76元×7.995%÷2+12424437.76元×30%）×90%=3801598.41元；支付锚桩部分的工程款（12519623.46元×7.995%÷2+12519623.46元×30%）×85.02%=3618756.41元，合计7420354.82元。

于2018年10月28日支付空心方桩部分的工程款（12424437.76元×70%×7.995%÷2+12424437.76元×20%）×90%=2549298.94元；支付锚桩部分的工程款（12519623.46元×70%×7.995%÷2+12519623.46元×20%）×85.02%=2426687.64元，合计4975986.58元。

于2019年10月28日支付空心方桩部分的工程款（12424437.76元×50%×7.995%+12424437.76元×30%）×90%=3801598.4元；支付锚桩部分的工程款（12519623.46元×50%×7.995%+12519623.46元×30%）×85.02%=3618756.41元，合计7620354.81元。

于2020年10月28日支付空心方桩部分的工程款（12424437.76元×20%×7.995%+12424437.76元×18%）×90%=2191559元；支付锚桩部分的工程款（12519623.46元×20%×7.995%+12519623.46元×18%）×85.02%=2086153.6元，合计4277712.6元。

余款（12424437.76元×2%）×90%+（12519623.46元×2%）×85.02%=436523.56元应待回访期结束，并双方结算后再支付。

关于已支付工程的问题。双方对于2018年期间，地产中心代被告向原告支付了用于发放农民工工资的工程款7224000元均无异议，但原告称其收取的7224000元后已将其中200000元依照被告指示向案外人南通兴江建乐桦建安劳务有限公司支付，此外因案外人蒋凯挂靠原告承接了被告的工程，被告尚结欠蒋凯工程款，遂将其中1000000元作为作为被告应支付给蒋凯的工程款抵扣。原告为证明其主张，提交了加盖有被告公章的收条、汇款凭证及案外人蒋凯等人与被告签订的《内部经济技术责任承包书》。

本院认为，被告在将原告出具的收条中明确收到原告上缴的利润1200000元，并要求将该款汇至南通兴江建乐桦建安劳务有限公司，但原告实际仅向该账户支付了200000元，故仅可认定地产中心代被告向原告支付工程款7224000元中，原告领取了7024000元，被告领受了200000元，原告另行抵扣的1000000元系原、被告之间另外的债权债务，与本案无涉。

关于违约金的问题，原、被告约定工程款到被告账上上，被告应当扣除相应的管理费（下浮率）后在5个工作日内一次性拨付给原告，但因无证据证明被告已从地产中心领受工程款后拒不支付，故该条款的违约责任并不适用。当事人对于欠付工程款利息计付标准没有约定的，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。

依照约定，截止2018年10月28日被告应当共向原告支付7420354.82元+4975986.58元=12396341.4元，现被告仅支付了7024000元，还余5372341.4元未支付，应当及时支付并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月29日至实际履行之日的利息。因被告还应于2019年10月28日前向原告支付7620354.81元，于2020年10月28日前再支付4277712.6元。因被告在前期工程款到期后未及时支付，且目前所涉案件较多，执行案件也目前处于终结执行状态，为减少当事人诉累，可在本案中一并处理。

依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第十七条的规定，判决如下：

一、被告南通兴江建建安集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南通麒麟建筑安装工程有限公司支付工程款5372341.4元，并以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2018年10月29日至实际履行之日的利息。

二、被告南通兴江建建安集团有限公司于2019年10月28日前向原告南通麒麟建筑安装工程有限公司支付工程款7620354.81元，若逾期则应以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2019年10月29日至实际履行之日的利息。

三、被告南通兴江建建安集团有限公司于2020年10月28日前向原告南通麒麟建筑安装工程有限公司支付工程款4277712.6元，若逾期则应以此为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2020年10月29日至实际履行之日的利息。

四、驳回原告南通麒麟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币163063元、财产保全费5000元、鉴定费177541元，合计345604元，由原告南通麒麟建筑安装工程有限公司负担145604元，被告被告南通兴江建建安集团有限公司负担200000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费163063元（该院开户银行：中国银行南通市濠南路支行；户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65）。

审　判　长　　杜开宇

人民陪审员　　陆建英

人民陪审员　　黄　芬

二〇一九年四月十五日

书　记　员　　钟也欧