青岛某某鑫建筑安装工程有限公司、青岛欧盛德新型建材有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁02民终1803号

上诉人（原审被告）：青岛***鑫建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区藏南镇驻地以东，204国道北，统一社会信用代码：913702117064802886。

法定代表人：高坤绪，总经理。

委托诉讼代理人：逄锦南，山东持言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓莹，山东持言律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛欧盛德新型建材有限公司，住所地山东省青岛市即墨区北安办事处南林戈庄村，统一社会信用代码：913702825577431355。

法定代表人：于彩凤，经理。

委托诉讼代理人：韩民，山东海卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江顺，山东海卓律师事务所律师。

原审被告：岑东，男，1972年10月28日出生，汉族，住江苏省邳州市。

上诉人青岛***鑫建筑安装工程有限公司（以下简称康大公司）因与被上诉人青岛欧盛德新型建材有限公司（以下简称欧盛德公司）及原审被告岑东建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初5498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上诉请求：1.二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，业经青岛市黄岛区人民法院作出（2021）鲁0211民初字第5498号民事判决书：1、上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人工程款446702.4元；2、上诉人于判决生效之日起十日内支付被上诉人违约金10万元；3、驳回被上诉人的其他诉讼请求。上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误。理由如下：

一、一审认定被上诉人的主张未超过诉讼时效期间的结论是错误的。一审法院认为，“被告最后一笔工程款付款时间为2017年1月21日，原告起诉日期为2020年11月6日，证人潘某也陈述原告在2018年、2019年向被告主张过权利，上述证据能够证明原告对其权利多次向被告主张，诉讼时效中断，原告诉权应受法律保护。”（Ｐ7，第二段），故认定，被上诉人主张上诉人欠付工程款未超过诉讼时效期间。以上推论显然并不正确。理由是：1、上诉人最后一笔工程款付款时间为2017年1月21日，且被上诉人并未向法院主张要求适用三年诉讼时效期间，故本案应适用《民法通则》第一百三十五条规定的诉讼时效期间，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定除外。”被上诉人提交的，于彩凤向原审被告岑东（时任上诉人处项目经理）索要欠款的微信聊天记录截图中，时间标注为2020年7月5日，此时已超过法律规定的两年诉讼时效期间，即使按三年诉讼时效，也已超过。且该证据没有提供原始载体，上诉人不认可其真实性，故该证据不能作为本案诉讼时效期间中断的依据。2、证人潘某出庭作证，称其在2018年、2019年均代表被上诉人向原审被告岑东索要过欠款，但除其证言外，并无其他证据佐证。该证人潘某系被上诉人处职工，与被上诉人存在利害关系，在无其他证据佐证的情况下，其证言不应作为诉讼时效期间中断的依据。所以，被上诉人要求上诉人偿还欠款并承担违约责任的诉求，已经超过诉讼时效期间，法院不应支持其诉讼请求。二、一审认定20万元付款由上诉人举证是错误的。从上诉人的提交的被上诉人出具的收款收据，和被上诉人认可收到岑东给付的20万元支票可以证实：被上诉人确实收到了20万元的支票。被上诉人陈述支票已退回，仅提供了潘某书写的收到条一份，称“杜丽娟”收到了支票，没有其他证据证实是上诉人收回了支票，故应由被上诉人举证支票到底退给了谁，应当追加“杜丽娟”出庭证实支票是否退票，以及退给了谁。因为“杜丽娟”也并非上诉人的职工。一审对是否退票的事实没有查清，却苛求上诉人继续举证支付20万元的证据，显然违背了举证责任的分配原则。三、一审未认定刘培高的维修费用是错误的。刘培高维修主力店ＧＲＣ外墙已花费，39300元，报绳子款1490元，依据合同约定，该费用应由被上诉人承担，一审不认定是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求贵院，查明事实，撤销青岛市黄岛区人民法院（2021）鲁0211民初字第5498号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。

原审被告述称，对上诉人的上诉没有意见。

欧盛德公司向一审法院起诉请求：1.判令康大公司向欧盛德公司支付欠款54.8万元，并支付违约金10万元；2.诉讼费由康大公司承担。

一审法院认定事实：欧盛德公司（乙方）与康大公司（甲方）于2011年12月11日签订《GRC、EPS工程承包合同》。合同约定：工程名称：康大海鲜城主力店；工程地点：胶南市滨海大道南、山前村南；承包方式：包工包料；工程总造价：工程款约计180万元；工期：工程于2011年12月28日进场安装，计划工期140天。违约责任：甲方违约责任：甲方应按约定时间支付工程款，若违反约定从应付之日起超过2个月，发包方按照中国人民银行同期贷款基准利率承担2个月后的应付工程款的利息。同时乙方可停止施工并不承担相应责任。乙方违约责任：质量方面：如乙方质量不能达到合格标准，甲方有权清场，所造成的损失由乙方承担。工期方面：乙方原因造成的工期延误，按照工程价款1%/天进行罚款。本合同签字、盖章生效，如单方违约，支付对方违约金壹拾万元。合同同时约定了其他权利义务。欧盛德公司在该份合同上加盖公章，康大公司在该份合同上加盖康大公司海鲜城项目部公章及岑东签字确认。

《海鲜城项目GRC构件结算单(欧盛德)》载明：“1、工程材料及安装费结算总值220万元,大写贰佰贰拾万元整。2、扣除涂料及真石漆维修费暂定3万元,大写参万元整。3、扣除鑫都汇商业街F区塔楼构件维修费2万元,大写贰万元整。4、最终结算总值215万元,贰佰壹拾伍万元整。2015.4.22”岑东在该日期下方书写“请财务按贰佰壹拾伍万入账减去已付工程款岑东2015.4.21”于彩凤在“岑东”右下方签字并书写日期“2015年4.21”。

康大公司提交欧盛德公司出具的收款收据、支款单、收据，用以证明欧盛德公司收到康大公司的款项情况：2012年3月21日3万元、2012年3月26日20万、2012年4月5日20万、2012年4月14日2万、2012年5月9日3万、2012年5月26日30万、2012年6月11日1000元（附《负奖励通知单》）、2012年7月6日2万、2012年7月16日10万、2012年9月27日10万、2012年12月29日20万（退票）、2013年2月15万、2013年1月31日2000元、2013年6月17日10万、2013年9月13日10万、1200元（饼干款）、2014年1月27日10万、2014年1月27日1800元、2014年8月12日10万元、2015年5月8日972976元、2017年1月21日5万。以上合计为1903297.6元。

康大公司提交付款凭证，用以证实：2013年1月18日刘培高维修主力店GRC外墙花费393000元、报绳子款1490元。欧盛德公司质证称康大公司制作的付款凭证记载的名称是刘培高的维修费，凭证是康大公司单方制作，没有刘培高这个人，对真实性、合法性、关联性不予认可，对该笔欠款的真实性不认可。

欧盛德公司主张2012年12月29日的20万元支票付款并未实际支付。并提交《证明》一份，《证明》载明：“在2012年12月29日岑经理给的贰拾万转账支票已退回给会计。支票号00407840收到人：杜丽娟2013.1.21胶南海鲜城退票记录”。欧盛德公司称因该账户没有钱，无法兑现，所以退还给康大公司，是康大公司财务人员杜丽娟收取收条，该20万元欧盛德公司没有收到。欧盛德公司称，是按照双方付款习惯，欧盛德公司开收据后康大公司提交支票，所以康大公司现持有欧盛德公司的收款收据，但对支票是否兑现，当时无法确认。收据和对方开出支票时间是同一天。并称因康大公司账户余额不足，支票不能兑现，所以没有填写相关手续，而直接退还。康大公司质证称，“杜丽娟”不是康大公司员工，退票应根据转账支票退票程序。原支票退回，也应该退回给公司。写明退回理由、款支付与否，由公司加盖财务公章或财务章予以证实，不能是个人未经公司允许擅自接受退回支票。

欧盛德公司提交于彩凤与岑东的微信聊天截图打印件，用以证实欧盛德公司于2020年7月5日向康大公司索要过欠款。康大公司质证称，该聊天记录时间是2020年7月5日，从2017年1月21日起算两年，2020年7月5日也已超两年诉讼时效。

欧盛德公司本案诉状中签署日期为2020年11月6日。本院委托调解中心于2021年1月20日邀欧盛德公司与康大公司进行调解，欧盛德公司的委托诉讼代理人韩民、康大公司的委托诉讼代理人逄锦南到庭签署笔录，调解未果。

欧盛德公司申请证人潘某出庭作证，其证言称，涉案项目尚有款项未支付，证人在2018年、2019年均找过岑东索要欠款。还称，2012年12月29日支票已经退票。康大公司认为，证人与本案有利害关系，其证言所述退票事宜与欧盛德公司陈述不一致，无法采信。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。欧盛德公司、康大公司签订的《GRC、EPS工程承包合同》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应按约履行。本案争议的焦点，一是欧盛德公司主张的欠付工程款数额如何确定及是否经过诉讼时效；二是欧盛德公司主张的违约金是否应予支持；三是岑东是否应对未付工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用民法典施行前的法律予以审理。一审法院综合本案查明的事实及庭审过程中当事人的质证意见，依据有关法律和司法解释的规定，作出如下分析判定：

一、欧盛德公司主张的欠付工程款数额如何确定及是否过诉讼时效。根据康大公司提交的收款收据、支款单、收据，可以证明欧盛德公司收到康大公司款项为1,903,297.6元。欧盛德公司主张2012年12月29日的20万元支票已退回康大公司，并提交收到条一份，因此康大公司应就20万元支票已实际支付提交相应的付款凭证，且本案康大公司通过承兑付款均附有相应支票复印件，唯独2012年12月29日20万元未有对应支票存根，不能排除被退票的可能，因康大公司对其付款的事实负有举证义务，在欧盛德公司不认可的情况下，康大公司应继续对20万元付款提交相应证据。但康大公司对此未能完成举证义务。故一审法院认定康大公司付给欧盛德公司款项为1,703,297.6元。关于康大公司主张2013年1月18日刘培高维修主力店GRC外墙花费393,000元、报绳子款1490元，应从工程款中扣减，欧盛德公司对此不予认可。一审法院认为即便该项花费属实，因该费用形成于《海鲜城项目GRC构件结算单（欧盛德）》之前，原康大公司双方已经对该涉案工程进行了结算，维修费用均已扣除，应以《海鲜城项目GRC构件结算单（欧盛德）》为准，故一审法院对康大公司的该项主张不予支持。综上，一审法院认定康大公司尚欠付欧盛德公司的工程款为446,702.4元（2,150,000元-1,703,297.6元）。

关于诉讼时效问题。一审法院认为，康大公司最后一笔工程款付款时间为2017年1月21日，欧盛德公司起诉日期为2020年11月6日，证人潘某也陈述欧盛德公司在2018年、2019年向康大公司主张过权利，上述证据能够证明欧盛德公司对其权利多次向康大公司主张，诉讼时效中断，欧盛德公司诉权应受法律保护，康大公司该抗辩理由不成立。

二、关于欧盛德公司主张的违约金是否应予支持。因合同约定“违约责任：甲方违约责任：甲方应按约定时间支付工程款，若违反约定从应付之日起超过2个月，发包方按照中国人民银行同期贷款基准利率承担2个月后的应付工程款的利息。同时乙方可停止施工并不承担相应责任。本合同签字、盖章生效，如单方违约，支付对方违约金壹拾万元。”根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间；（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”康大公司逾期支付工程款，应承担利息。涉案工程结算单于2015年4月21日经欧盛德公司、康大公司签字确认形成。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”涉案工程款自2015年4月21日至今因康大公司逾期付款产生的利息已超十余万元，因《GRC、EPS工程承包合同》约定如单方违约，支付对方违约金壹拾万元。违约金对于康大公司的约束实为逾期付款违约金，因康大公司逾期付款必然会给欧盛德公司带来利息损失，综上，欧盛德公司利息损失高于合同约定的违约金数额。故对于欧盛德公司主张康大公司支付欧盛德公司违约金10万元，一审法院予以支持。

三、岑东是否应对未付工程款承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十二条规定：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。”本案康大公司认可岑东系其职工，在订立合同过程中系履行职务行为。故对于欧盛德公司主张岑东作为康大公司承担连带还款责任，一审法院不予支持。

综上所述，一审判决：一、康大公司于判决生效之日起十日内支付欧盛德公司工程款446,702.4元；二、康大公司于判决生效之日起十日内支付欧盛德公司违约金10万元；三、驳回欧盛德公司的其他诉讼请求。案件受理费10,280元，由欧盛德公司负担1580元、康大公司负担8700元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审查明一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据各方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、被上诉人主张案涉工程款是否超过诉讼时效；二、20万元支票款是否由被上诉人提取；三、刘培高的维修费是否应由被上诉人承担。

关于第一个焦点问题，本院认为，本案中上诉人自2012年开始，分多笔向被上诉人支付案涉工程款，最后一笔付款时间为2017年1月21日，仍欠付被上诉人部分工程款。根据被上诉人一审中提交的微信聊天记录，被上诉人于2020年7月5日向原审被告索要案涉工程款，原审被告回复称“回去后落实一下给你回复”。双方就案涉工程款并未约定具体付款期限，上诉人欠付被上诉人案涉工程款一直处于持续的状态，上诉人在本案审理之前亦未曾明确拒绝将剩余工程款支付给被上诉人，故被上诉人的诉请并未超过诉讼时效，对上诉人的该主张，本院不予支持。

关于第二个焦点问题，本院认为，被上诉人提交的收到条载明，其收到的2012年12月29日的20万元支票已退回上诉人。上诉人主张被上诉人已提取该20万元，应就20万元支票已实际支付提交相应的付款凭证或其他证据予以证明。本案中，上诉人通过承兑付款均附有相应支票复印件，唯独对该20万元支票未有对应支票存根。并且，上诉人称该20万元支票系其他单位付给上诉人的，但记不起来是谁付的，故无法提交银行流水以证明该支票是否兑付。上诉人未能就其主张提交有效证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院认为该20万元应从上诉人的已付工程款中扣除，并无不当，本院予以确认。

关于第三个焦点问题，本院认为，上诉人主张的刘培高维修主力店GRC外墙花费393,000元、报绳子款1490元发生于2013年1月18日，因该费用形成于《海鲜城项目GRC构件结算单（欧盛德）》之前，即便该项花费属实，双方也已经对该涉案工程进行了结算，并且对维修费用予以扣除，故应以形成时间在后的《海鲜城项目GRC构件结算单（欧盛德）》为准。上诉人主张该费用应予扣除，依据不足，本院不予采纳。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10280元，由上诉人青岛***鑫建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　徐　明

审 判 员　　王昌民

审 判 员　　李晓波

二〇二二年三月十七日

法官助理　　栾才玉

书 记 员　　厉永军