青岛某某鑫建筑安装工程有限公司、严ｘ确认劳动关系纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁02民终10118号

上诉人（原审原告）：青岛***鑫建筑安装工程有限公司,住所地青岛市黄岛区藏南镇驻地。

法定代表人：高坤绪,总经理。

委托诉讼代理人：逄锦南，山东持言律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄晓莹，山东持言律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男。

委托诉讼代理人：刘运中，山东晨鸿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王钰祺，山东晨鸿律师事务所实习律师。

上诉人青岛***鑫建筑安装工程有限公司（以下简称***鑫公司）因与被上诉人**确认劳动关系纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初8989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判***鑫公司与**在2018年11月5日至2019年9月7日期间不存在劳动关系。其上诉的主要理由是：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。根据一审认定，苓xx于2019年8月16日与***鑫公司签订《建筑工程施工劳务承包合同》，承包***鑫公司瑞丰商务公馆工程塔吊司机工作。从2019年8月16日后苓xx才承包***鑫公司塔吊司机工作，**最多只能从2019年8月16日之后由苓xx招用到瑞丰商务公馆工程从事塔吊司机工作，而一审认定**于2018年11月5日到***鑫公司工作，显然不符合事实。苓xx不仅与***鑫公司存在承包关系，与其他公司也存在承包关系，其招用**不仅在瑞丰商务公馆工地干活，**同时也在与瑞丰公馆工地不冲突的时间段在其他工地开塔吊，苓xx2018年12月11日就通过微信转款，是给其他工地干活支付的劳动报酬，不是瑞丰商务公馆工地干活的报酬，而且其受伤也没有证据证明是在瑞丰商务公馆工地干活时受伤；二、**提供的所谓王进阳与**的录音，不能证明**在***鑫公司工作，更不能证明**受伤时尚在***鑫公司工作。因此一审认定**受伤时尚在***鑫公司工作实属错误。

被上诉人**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***鑫公司上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

***鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求判令***鑫公司与**自2018年11月5日至2019年9月7日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2019年8月16日，王进起作为发包方***鑫公司的代表与苓xx签订了《建筑工程施工劳务承包合同》，该合同约定承包范围是：***鑫公司将瑞丰商务公馆工程内塔吊司机工作承包给苓xx，苓xx承包范围为本工程施工过程中2台塔式起重机的操作、检查、维修等工作。**由苓xx招用到瑞丰商务公馆工程从事塔吊司机工作，苓xx（微信名苓彦钟）自2018年12月11日开始通过微信向**转账劳动报酬，最后一次转账时间是2019年11月7日。在瑞丰商务公馆项目微信群中，王进起安排**的工作任务，**有事向王进起汇报。2019年9月7日，**摔倒致右桡骨远端骨折。**提交的与王进起的录音显示：其受伤后，曾与王进起协商过处理事宜，王进起同意根据发票给**报销医药费。

2019年11月11日，**向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认**与***鑫公司自2018年11月5日至今（2019年11月11日）存在劳动关系。2020年1月2日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2019]第13222号裁决书，确认**与***鑫公司在2018年11月5日至2019年9月7日期间存在劳动关系。***鑫公司对裁决书不服，诉至一审法院。

***鑫公司称**系苓xx雇佣，***鑫公司与**不存在劳动关系。**称，苓xx不具备相应的承包资质，其与***鑫公司签订的劳务承包合同无效。

一审法院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，***鑫公司系依法注册成立的有限责任公司，具备用工主体资格，其将承包的工程又转包给不具备用工主体资格的自然人苓xx，故***鑫公司应对苓xx招用的劳动者**承担用工主体责任。

**称其于2018年11月5日开始到***鑫公司工作，工作至2019年9月7日发生工伤后未再上班，与苓xx自2018年12月11日开始通过微信向**转账劳动报酬，最后一次转账时间是2019年11月7日的时间段相符，且根据**与王进起的录音，也能证明**受伤时尚在***鑫公司工作，***鑫公司未提交相反证据反驳**的上述主张，故，一审法院采信**主张与***鑫公司自2018年11月5日至2019年9月7日期间存在劳动关系的意见。

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第四条之规定，判决：一、青岛***鑫建筑安装工程有限公司与**在2018年11月5日至2019年9月7日期间存在劳动关系。二、驳回青岛***鑫建筑安装工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由青岛***鑫建筑安装工程有限公司负担。

本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，***鑫公司系具备合法用工主体资格的建筑企业，其将涉案工程发包给不具备用工主体资格的自然人苓xx。依据上述规定，***鑫公司应对苓xx招用的劳动者承担用工主体责任，原审据此认定***鑫公司与**存在劳动关系并无不当。关于劳动关系的存续期间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，**在仲裁及一审中提交的与王进起的谈话录音，可以反映出其在2019年8月16日之前已在瑞丰商务公馆工地工作，作为劳动者其已完成了已初步的举证责任。依据上述规定，***鑫公司作为用人单位应当对其与劳动者劳动关系的存续期间负有举证责任，但***鑫公司对此未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。原审依**的主张认定其与***鑫公司在2018年11月5日至2019年9月7日期间存在劳动关系，并无不当。

综上，上诉人***鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由青岛***鑫建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　喆

审判员　齐　新

审判员　孙向东

二〇二〇年十月二十八日

书记员　于国英

书记员　王冉冉