成都晓微科技有限公司、四川汇鑫建筑工程有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021)川01民终3461号

上诉人（原审被告）：成***科技有限公司，住所地：成都市武侯区浆洗街16号1栋16层10号。

法定代表人：付尤春，职务不详。

被上诉人（原审原告）：四川汇鑫建筑工程有限公司，住所地：成都市武侯区燃灯寺路百花顺和苑2-1幢1层1-2号。

法定代表人：许质，总经理。

委托代理人：林怡，四川瞿上城律师事务所律师。

委托代理人：宋雅文，四川瞿上城律师事务所律师。

上诉人成***科技有限公司（以下简称晓微公司）因与被上诉人四川汇鑫建筑工程有限公司（以下简称汇鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初10139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法进行了审理。本案现己审理终结。

晓微公司上诉请求：撤销原判，改判驳回汇鑫公司的诉讼请求。主要事实和理由：1.晓微公司与汇鑫公司签订书面的《监控系统设备采购合同》（以下简称《采购合同》）后，汇鑫公司只支付了7万元。2018年7月，晓微公司所供案涉设备已正常运行，但汇鑫公司并未支付尾款。汇鑫公司的行为已构成违约，并给晓微公司造成损失。2019年3月，汇鑫公司又向晓微公司支付了4万元，尚欠5万元货款。2.在初验时，汇鑫公司没有资金，又要申请进度款，就要求晓微公司现使用其他品牌摄像机将监控画面调试出来，在初验后拿到进度款再进行更换。汇鑫公司当时承诺更换其他品牌的摄像机时，会另外支付费用。虽然没有证据，当时在场的有晓微公司法定代表人付尤春、汇鑫公司的张国庆和朱总，只要张国庆说实话就可以证实。3.2019年7到8月期间，汇鑫公司要求更换摄像机被晓微公司拒绝。2019年9月，晓微公司与汇鑫公司安排的徐姓人员一起取走摄像机，包括9台球机和7台枪机，并未拿走任何其他设备。晓微公司是在该徐姓工作人员的监督下拿走设备的，汇鑫公司主张晓微公司自行取走设备与事实不符。

汇鑫公司答辩称：1.合同签订后，汇鑫公司按约付款，并无违约行为。2.在初验时，成都高投建设开发有限公司（以下简称高投公司）发现了工程现场的部分设备品牌不符合合同约定而要求更换，汇鑫公司第一时间与付尤春电话联系催促要求其必须按高投公司指定品牌进行采购和安装，并暂停向晓微公司支付尾款。3.晓微公司的违约行为导致合同部分解除，应向汇鑫公司退还多付的货款并赔偿汇鑫公司重新采购产品的差价。综上，请求驳回上诉，维持原判。

汇鑫公司向一审法院起诉请求：请求判令晓微公司向汇鑫公司返还已付合同款74660元及赔偿损失24566元。

一审法院认定事实：一、汇鑫公司（甲方）与晓微公司（乙方）签订《采购合同》，约定甲方向乙方采购监控系统设备，包含清单内的监控系统设备，合同总金额为16万元。乙方提供的所有设备硬件质保按照厂家质保要求执行，最低为一年，乙方负责提供监控设备的安装技术和配合设备运行调试。签订合同当日，甲方支付2万元作为预付款，乙方根据甲方的施工进度款提供设备。

《监控清单合同附件》（以下简称《合同附件》）上载明合同中共计18项供货内容，总计16万元，同时约定设备供货周期7天-10天，所有摄像机设备都符合高投建设品牌要求，机房设备为甲方要求。《合同附件》上载明的供货内容为：1.42”液晶2台（品牌：AOC），单价2800元；2.摄像头（枪机）7台（品牌：霍尼韦尔），单价为800元，摄像头（针式）1台（品牌：霍尼韦尔），单价1200元；3.UPS6KV1套（品牌：山特），单价12000元，32路NVR2台（品牌：海康），单价2500元；4.平台服务器1台（定制），单价4500元；5.硬盘12个（品牌：西数），单价980元；6.主控键盘1台（配套），单价1800元，解码器1台（品牌：宙视达），单价15000元；7.42U机柜1台（品牌：鑫联宇），单价1800元；8.开关电源1台（品牌：国标），单价200元，客户端电脑1台（品牌：华硕），单价4200元；9.中心交换机1台（品牌：H3C），单价7500元；10.HDMI100米（国标），单价10元，防水箱1台（国标），单价1200元；11.中速球9台（霍尼韦尔），单价2500元；12.设备箱4台（国标），单价300元，交换机4台（品牌：H3C），单价1200元；13.电源开关9套（国标），单价200元；14.光端机9套（品牌：华明威视），单价800元，4口终端盒7个（品牌：华明威视），单价50元；15.尾纤28条（品牌：华明威视），单价20元；16.防水接线盒9个（国标），单价为220元，监控立杆（4米高）9根（国标），单价900元；17.防水箱9个（国标），单价200元；18.避雷针9个（国标），单价10元，设备安装调试费10000元。

2018年8月30日、10月9日和11月9日，汇鑫公司分别通过其账户尾号为3989的账户向晓微公司账号尾号为8979的账户转账2万元、2万元和3万元。

2019年3月23日，朱**友通过其账号尾号为1661的账户向晓微公司的法定代表人付尤春账号尾号为1475的账户转账4万元，付尤春和晓微公司分别以出具《借条》、《借支条》的方式对上述款项予以确认，朱**友、汇鑫公司和晓微公司均认可上述款项系汇鑫公司委托朱**友向晓微公司支付的货款。以上汇鑫公司向晓微公司共计支付货款11万元。

二、庭审过程中，经核对汇鑫公司确认已供货的产品为：42”液晶2台、摄像头（枪机）7台、摄像头（针式）1台、32路NVR2台、平台服务器1台、主控键盘1台、解码器1台、42U机柜1台、中心交换机1台、防水箱1台、中速球9台、设备箱4台、交换机4台、电源开关9套、光端机9套、4口终端盒7个、监控立杆（4米高）9根、防水箱9个、避雷针9个，根据《合同附件》中载明的单价，以上货物价款共计97040元。

在一审中，晓微公司陈述摄像头（针式）1台、主控键盘1台和HDMI100米已经记不得有没有供了，除了汇鑫公司陈述已供应的产品外，还供货了UPS6KV1套、开关电源1台、客户端电脑1台、尾纤28条、防水接线盒9个，以上确认已供应的货物价款共计112980元。

汇鑫公司确认其更换的产品为：室外球机（HN-SD7222S，9台）、存储设备（HN-N5936，2台）、监控平台服务器（HN-NVMS,1台）、控制键盘（HN-JC5000，1个）、视频监控（HN-NC220I1B，7台），除此外，所保留的晓微公司提供的产品为：42#液晶电视2台、摄像头（针式，非霍尼韦尔）1台、42U机柜1台、防水箱1台、设备箱4个、电源开关9套、光端机9套、4口终端盒7个、监控立杆（4米高）9根、防水箱9个、避雷针9个，留下的货物价款共计30340元，认为其余产品均被晓微公司拉走。

晓微公司仅确认拉走了摄像头（枪机）和中速球共计28100元，其余均未拉走。

汇鑫公司认为晓微公司已供的产品中扣除掉其自认留下的产品外，摄像头（枪式）7台、32路NVR2台、平台服务器1台、主控键盘1台、解码器1台、中心交换机1台、中速球9个、交换机4台应当系其认为晓微公司拉走的货物共计66700元。

三、在一审中，汇鑫公司出示高投公司于2019年8月8日向其发出的《关于弱电设备更换的回复》、于2019年7月11日向其发出的《关于双祥片区绿地广场未按合同约定采购弱电设备的函》、重新更换产品后霍尼韦尔公司出具的《原厂证明函》、微信聊天记录，拟证明晓微公司提供的产品不符合合同约定，属于违约。晓微公司对上述证据的真实性认可，但认为无法达到汇鑫公司的证明目的。

汇鑫公司出示《设备销售合同书》、四川增值税专用发票，拟证明因晓微公司的违约行为，其被迫更换设备，并向成都腾云泰电子科技有限公司重新采购五项视频监控设备，分别为室外球机9台（单价3850元）、存储设备2台（单价4678元）、监控平台服务器1台（单价14200元）、控制键盘（单价7200元）、视频监控7台（单价760元），共计70726元。晓微公司对上述证据的三性不予认可，并认为不应当由其进行赔偿。

一审庭审中，汇鑫公司主张晓微公司退还调试费5000元、返还已付合同款74660的计算方式为已付总价款扣除留下的设备款和部分调试费（110000元-30340元-5000元）；因重新采购设备共计花费70726元，与向晓微公司采购该五项设备46160元间的差价为24566元为其主张的损失赔偿金额，该差价是因为半年之后重新采购价格上涨所造成的；晓微公司在供货和之后将部分货物拉走时双方并未签订任何书面材料，汇鑫公司不清楚晓微公司拉走了什么，只能靠留下的部分来判断；至今晓微公司也没有完成供货，双方也没有做验收。

晓微公司作如下陈述：摄像头（枪机）7台、摄像头（针式）1台、和中速球9台确实不是约定的霍尼韦尔的品牌，但其余产品均为约定品牌。其中摄像头（枪机）是因为当时汇鑫公司没有足够的资金，双方协商换其他品牌，摄像头（针式）是因为霍尼韦尔不做了，中速球虽然是另外一个厂家的标志，但这个厂家已被霍尼韦尔收购了；认可汇鑫公司重新采购的产品与向晓微公司订购的产品之间的差距系因价格上涨；晓微公司在供货和之后拉走部分货物的时候双方并未签任何书面材料；因为汇鑫公司未付款的原因，至今晓微公司也未完全供货，未验收。

一审法院认为：汇鑫公司和晓微公司签订的《采购合同》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定，应系合法有效，双方均应当恪守履行。

一、关于晓微公司应当向汇鑫公司退还的合同价款的问题。1.关于已供货金额。双方均确认合同未履行完毕，未完成供货。汇鑫公司主张晓微公司已供货97040元，同时仅就一部分设备进行了安装调试，主张由晓微公司退还安装调试费的一半即5000元；晓微公司确认其已供货计112980元，已完成了全部的调试安装工作，同时双方均确认供货时未签署任何书面的材料。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，晓微公司应对其供货和安装、调试的情况承担举证责任，但其并无任何证据予以证明，故晓微公司应当承担举证不利的法律后果，一审法院对汇鑫公司主张晓微公司供货97040元和进行部分调试，费用5000元的事实予以确认。

2.关于晓微公司已拉货物的情况。双方均陈述在合同履行过程中，晓微公司拉走了部分货物，同时双方亦未签署任何书面材料。汇鑫公司根据现场留下的货物来确认晓微公司拉走的货物，经核实共计66700元，晓微公司主张其拉走的货物仅有摄像头（枪机）7台和中速球9台共计28100元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，汇鑫公司对主张晓微公司拉走66700元的货物应当承担举证责任，在汇鑫公司无证据证明的情况下，晓微公司认可其拉走了28100元的货物，属于对事实的自认，一审法院予以确认。

3.关于退还货款的问题。一审法院已经确认晓微公司已供货97040元和进行部分调试费用为5000元，现双方均确认汇鑫公司已向晓微公司支付货款110000元，故晓微公司应当退还剩余未供货的货款和未进行调试的价款共计7960元。因晓微公司自认其中摄像头（枪机）、摄像头（针式）和中速球未按照约定的品牌供货并已将摄像头（枪机）和中速球拉走，故对于摄像头（枪机）7台和中速球9台的合同部分双方已解除，晓微公司应向汇鑫公司退还该部分货款28100元。

关于汇鑫公司主张解除除了摄像头（枪机）7台和中速球9台之外32路NVR2台、平台服务器1台、主控键盘1台、解码器1台、中心交换机1台、交换机4台的合同部分，并由晓微公司向其退还该部分货款的请求，因汇鑫公司并无证据证明该货物系晓微公司所拉走，亦无证据证明上述货物品牌不符合合同约定，故对其要求退还该部分货款的主张，一审法院不予支持。综上，晓微公司应向汇鑫公司退还合同价款36060元（7960元+28100元），对于晓微公司主张超出上述限额的诉请，一审法院不予支持。

二、关于汇鑫公司主张晓微公司应当赔偿损失的情况。汇鑫公司认为晓微公司的产品不符合合同约定，并就其中五项设备重新进行了采购，主张该五项重新采购的产品与其向晓微公司订购的产品之间的差价即24566元为其损失。同时主张差价系由于涨价所产生，因晓微公司提供的产品不符合约定，导致其重新采购了价格上涨后的产品，故该差价应当由晓微公司承担。晓微公司认为其提供了其他品牌的摄像头和中速球系在双方协商后确定的，并认可差价系由于价格上涨所造成。根据已确认晓微公司从汇鑫公司处拉走的货物仅为摄像头（枪机）7台和中速球9台，该部分差价为11870元。晓微公司主张双方协商重新更换了品牌，但其并未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，晓微公司应当对因其提供不符合合同约定品牌的摄像头和中速球，导致合同部分解除承担赔偿责任。故一审法院确认晓微公司应向汇鑫公司赔偿汇鑫公司因重新采购摄像头（枪机）7台和中速球9台所支出的价差款11870元，对于超出上述限额的部分，一审法院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、成***科技有限公司于判决生效之日起十日内向四川汇鑫建筑工程有限公司退还货款36060元；二、成***科技有限公司于判决生效之日起十日内向四川汇鑫建筑工程有限公司支付赔偿款11870元；三、驳回四川汇鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

在二审中，汇鑫公司未提交新的证据，晓微公司提交案外人出具的《收条》一张，拟证明该《收条》是汇鑫公司员工出具，证明汇鑫公司收到了霍尼韦尔解码器两台及存储器两台。经质证，汇鑫公司对该证据的三性及证明目的均有异议。认为仅该《收条》并不能作为认定事实的证据，出具《收条》的证人应某出庭说明情况及认可真实性。经审查，本院认为，该《收条》系案外人出具且签名潦草。在庭审中法庭经询问晓微公司，其表示无法陈述出具人员的具体名字。因该证据的真实性无法确定，故对该证据，本院不予采纳。

经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。

本院认为，由于案涉买卖合同纠纷发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”规定，本案应适用案涉买卖合同纠纷发生时的法律、司法解释的规定。

本院认为，晓微公司与汇鑫公司签订的案涉《采购合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属有效，各方均应按照合同约定履行各自义务。在本案中，双方对汇鑫公司已向晓微公司付款110000元并无异议。晓微公司作为案涉设备供货方，其应对其已供货物的数量及是否已按合同约定进行调试予以举证，但晓微公司并未对此举证证实，因此应某其承担举证不能的法律后果。汇鑫公司自认其已收到晓微公司共计金额为97040元货物，以及就案涉买卖合同约定的10000元调试费，晓微公司已提供了金额5000元的调试服务，对汇鑫公司自认的前述事实，本院予以确认。在上诉状中，晓微公司认可其拉走了7台枪机和9台中速球，根据案涉买卖合同中的《合同附件》所载内容，前述物品金额为28100元。因晓微公司已拉走前述物品，故前述金额应从晓微公司所供货物货款中予以扣减，因此晓微公司已供货物的金额应为68940元（97040元-28100元）。再与汇鑫公司已付货款及晓微公司已提供调试服务的费用两相品迭，故晓微公司应退还汇鑫公司的货款金额应为36060元（110000元-68940元-5000元）。

在一审中，晓微公司同意就案涉买卖合同中未供货部分不再履行。对其从汇鑫公司处拉走的与合同约定品牌不符的案涉7台枪机和9台中速球，晓微公司主张是依照汇鑫公司的要求使用与案涉买卖合同约定品牌不符的设备，汇鑫公司对晓微公司的该主张不予认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条约定“当事人对自己的主张，有责任提供证据。...”，晓微公司对其主张并未举证证实，应某晓微公司承担举证不能的法律后果。综上，晓微公司未按合同约定品牌提供设备，已构成违约，应承担相应违约责任。因此一审法院认定晓微公司应赔偿汇鑫公司另行采购前述枪机和中速球后产生的11870元价差损失并无不当。

至于晓微公司主张汇鑫公司在本案中存在违约行为，且给其造成了损失的问题，本院认为，汇鑫公司对晓微公司的前述主张并不认可。因晓微公司在本案并未提出反诉，故晓微公司的前述主张是否成立，不属于本案的审理范围，晓微公司可另行主张权利。

综上所述，上诉人晓微公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费998元，由上诉人成***科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判员　仇　静

二〇二一年四月十九日

书记员　杨桂芳