湖北大荣暖通设备工程有限公司、武汉市江岸区科宇空调安装维修部建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂03民终2528号

上诉人（原审原告）：湖北大荣暖通设备工程有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区新华路186号福星城市花园*号楼24屋***号。

法定代表人：尹维娥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：田专，湖北尚泰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：武汉市江岸区科宇空调安装维修部。营业地：湖北省武汉市江岸区百步亭花园现代城106栋2单元8-3号。

经营者：卢福松，任经理职务。

委托诉讼代理人：周杨辉，湖北紫霄律师事务所律师。

上诉人湖北大荣暖通设备工程有限公司（以下简称“大荣暖通公司”）因与被上诉人武汉市江岸区科宇空调安装维修部（以下简称“科宇维修部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2017）鄂0302民初3759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，因当事人没有提供新证据，事实亦未发生新变化，经阅卷、询问当事人，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。

大荣暖通公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违约金21万元；2、判令被上诉人支付本案全部诉讼费用。其理由如下：

一审法院已经查清被上诉人构成根本违约，应当依据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定的合同总价款210万元的标准，判决被上诉人支付上诉人违约金21万元。《合同法》第114条的规定是：当事人约定的违约金过分高于实际损失的，可以请求适当减少。本案中，被上诉人从未提出违约金约定过高，上诉人也提交了涉案工程在与被上诉人的解除合同之后分包给其他施工单位的合同、付款凭证等依据证明，被上诉人的违约造成的损失已经超出了21万元。

科宇维修部上诉请求：1、撤销一审判决，判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：

一、被上诉人未按照合同约定支付进度款已经构成违约。双方的《分包合同》约定，被上诉人应每月按工程进度支付60%进度款给上诉人。根据上诉人与被上诉人双方于2017年9月20日的结算书，被上诉人除劳务签证外实际应付上诉人工程款为883316.96元，因此按照60%的进度款支付比例计算，被上诉人累计应支付进度款529990.176元。但截至双方结算前，被上诉人累计仅支付进度款425000元。上诉人一审所提交的5、6、7月份工程进度表可以证实，被上诉人在上述三个月份中均存在拖欠支付工程进度款的违约行为；

二、上诉人就合同及报价清单范围之外所进行的施工内容，要求与被上诉人协商并签订补充协议并无不妥。被上诉人拒不协商也未按照约定付款，本身即具有过错。被上诉人的行为违反了合同应遵循的公平、自愿原则。十堰国际金融中心的7层及冷却系统是双方原《分包合同》及报价清单之外的内容，原报价清单根本不能覆盖上诉人所进行的该部分“额外施工内容”。况且，上诉人对于合同及清单外的工作内容根本未支付过工程款。基于以上原因，上诉人才多次向被上诉人提出了就合同未尽事宜进行协商的正当要求，其目的也是为了更好的履行合同，上诉人的行为并无过错。而被上诉人却缺乏履约应秉承的公平、合理原则，故意造成上诉人履行合同障碍，并最终造成上诉人无法再继续履行合同。被上诉人应对合同的提前解除承担过错责任；

三、被上诉人并未单方违约解除合同。因被上诉人对在上诉人的合理请求置之不理，造成了上诉人的施工活动困难重重。在工程进度款不能按约定得到保障，以及合同及报价清单外施工内容得不到认可的情况下，上诉人发出《工程联系函》要求“清算完成我方实际已完成的工程量、支付相应劳务报酬和相关施工辅材费用”并无不妥，其内容也没有要求解除或终止合同的意思表示。事实上，双方也是在2017年9月4日经协商一致签订《关于提前清算及支付十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程农民工劳务工资事宜》协议后，才合意解除《分包合同的》。故一审判决书认为上诉人的“前述函件实为其单方决定解除双方间的《建设工程施工劳务分包合同》”，根本没有任何事实根据。

大荣暖通公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方间签订的《建设工程施工劳务分包合同》；2、判令科宇维修部支付违约金21万元；3、由科宇维修部承担全部诉讼费用。

一审法院认定：2017年4月28日，大荣暖通公司与科宇维修部签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定大荣暖通公司将其承包的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程分包给科宇维修部，分包范围为：由大荣暖通公司提供的十堰国际金融中心空调施工图纸及工程量清单全部工作内容，及承包人认可的本工程空调系统相关内容。承包形式为：劳务人工费总包，科宇维修部负责施工中使用的施工机具和氧气、电焊条、切割片等耗材、施工配电设施、脚手架、卸车及搬运、成品保护等。合同签订2日内科宇维修部进场施工，施工时间以工程承包人通知为准，每道工序按大荣暖通公司下达的工期要求完成。合同总价为210万元，科宇维修部于合同签订当日支付大荣暖通公司2万元合同保证金。双方对价款支付约定：科宇维修部进场一星期内，大荣暖通公司支付5万元进场费，另退2万元保证金。以后每月按工程进度支付60%进度款，直至工程完工调试合格后，支付至合同价95%，剩余5%为质保金，质保期二个制冷、制热周期（自本工程竣工验收合格之日起），质保期结束后一次性付清。合同还约定：如单方违约，违约方应向对方支付合同总价10%的违约金，如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，双方可以协商解除合同。合同解除后，科宇维修部应妥善做好已完工程和剩余材料设备的保护和移交工作，按大荣暖通公司要求撤出施工场地。有过错的一方应赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同补充条款还约定：现有施工图纸以内的全部工作内容固定包干，图纸变更部分的工程量依据承包人大荣暖通公司的指令据实增减：若有增减，单价按合同价与报价清单价同比下浮。

合同签订后，科宇维修部在施工过程中，双方因合同范围外增加的工程量的价款如何确定发生了争执。科宇维修部要求按其报价清单确定的价格结算，而大荣暖通公司要求按合同约定，按报价清单同比下浮确定。2017年8月15日，科宇维修部向大荣暖通公司发送了该维修部针对增加工程的报价等起草的《补充协议》，但双方未协商一致，大荣暖通公司未予签署。2017年8月21日，科宇维修部向大荣暖通公司发出《工程联系函》，通知大荣暖通公司未施工部分在补充协议未达成一致意见之前，暂缓施工。

大荣暖通公司在争议发生后，多次发函要求科宇维修部按要求施工。2017年8月26日，大荣暖通公司向科宇维修部再次发函要求于2017年8月28日对负四层空调水系统开始施工，要求科宇维修部在2日内回复。如在2017年8月28日中午12：00之前仍未接到开工的正式回复，科宇维修部自行退场，并对延误工期及造成的损失进行赔偿。

2017年8月28日，科宇维修部向大荣暖通公司发出《联系函》（落款时间为2017年8月26日），载明双方因“劳务补充协议”截至2017年8月25日协商不成，科宇维修部决定自即日起中止十堰金融中心中央空调项目的劳务合作。要求大荣暖通公司于3日内清算科宇维修部实际已完成的工程量，支付相应劳务报酬和相关施工辅材费用，并赔偿由于大荣暖通公司的设备、材料供应不及时、以及现场交叉施工协调不到位等原因造成科宇维修部劳务成本增加的费用。

2017年8月28日、29日，大荣暖通公司两次致函科宇维修部，要求科宇维修部于2017年8月30日8时前复工并大面积施工，如不执行，视为科宇维修部严重违约，责令科宇维修部于2017年8月31日前施工人员和施工机具全部自行退场。

经协商无果，大荣暖通公司与科宇维修部于2017年9月4日签订《关于提前清算及支付十堰市国际金融中心空调设备采购及安装工程农民工劳务工资协商事宜》（以下简称《提前清算协议》），载明：双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》，2017年8月26日科宇维修部发《联系函》中止合同关系，2017年8月30日至31日至建设方处以超出合同约定的沟通手段，要求发包人提前全额支付该工程目前已完成工程量所有劳务费用，导致本工程自2017年8月26日起至今处于停工状态。为确保本工程继续施工，经建设方组织协商，达成以下协议：1、对科宇维修部已完成的-1F—6F工程量的劳务费双方有争议，因大荣暖通公司前期劳务工程款已按合同时间节点支付到位，现出于人道精神考虑到农民工工资问题，暂按745000元计取，减去前期大荣暖通公司已支付的425000元，剩余320000一次性付给科宇维修部。农民工工资不足部分科宇维修部承诺全部自行负责承担并支付到位，并承诺不再以任何形式影响发包人及建设方正常的工作场所经营与工程现场施工工作（资金自支付手续完成后一天内支付至科宇维修部账户）；2、关于对-1F—6F层及主管井图纸已完成的工程量于2017年9月6日清算完，如一方对以上完成工程量存在争议，无法达成共识，日后可交由第三方机构进行核算，双方无异议后一周内完成资金支付手续；3、现场农民工和施工机具科宇维修部必须在2017年9月6日18：00时全部退出撤离项目现场所在地，且妥善做好已完成的工程和剩余材料、设备的保护移交工作，并承诺不得以任何理由阻碍大荣暖通公司正常经营和现场施工或再次组织唆使农民工闹事；4、为确保十堰市国际金融中心空调项目整体工程质量，科宇维修部必须保证对已施工完成的工程质量负全部责任，如因科宇维修部已完成的工程量质量缺陷造成整体工程无法调试运行验收交付，将全部由科宇维修部承担责任及相关费用，并保留追究法律责任；5、科宇维修部在前期办理的员工及农民工进出施工现场门禁卡，必须在2017年9月5日前全部移交给大荣暖通公司项目部，遗失门禁每个按30元计取；6、有关各方其余事宜将按照2017年4月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》相关合同约定另行处理。2017年9月5日，大荣暖通公司支付了科宇维修部工程款320000元。科宇维修部按约定时间撤离施工现场。大荣暖通公司将剩余工程承包给他人施工。

一审法院认为：大荣暖通公司与科宇维修部于2017年4月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按该合同约定全面履行。该《建设工程施工劳务分包合同》补充条款明确约定：现有施工图纸以内的全部工作内容固定包干，图纸变更部分的工程量依据承包人大荣暖通公司的指令据实增减：若有增减，单价按合同价与报价清单价同比下浮。但在合同履行过程中，双方对合同约定范围外增加的工程量的工程价款发生争议后，大荣暖通公司要求按合同约定，按合同价与报价清单价同比下浮确定，科宇维修部则坚持要求按其报价清单价核算工程价款，拒不履行双方合同约定。科宇维修部因此停工并于2017年8月26日向大荣暖通公司发函决定中止双方的合作，要求对其已完成的工程量进行清算。科宇维修部的前述函件实为其单方决定解除双方间的《建设工程施工劳务分包合同》。科宇维修部拒不履行合同约定并停工解除合同，构成严重违约，应承担违约责任。

大荣暖通公司在科宇维修部停工并通知解除合同协商无果后，于2017年9月4日与科宇维修部签订《提前清算协议》同意解除合同，大荣暖通公司并无过错。前述《提前清算协议》载明：“大荣暖通公司前期劳务工程款已按合同时间节点支付到位”，系双方以书面形式确认大荣暖通公司在支付工程进度款上并无违约行为。科宇维修部认为大荣暖通公司未按合同约定支付工程进度款构成违约，所提供的证据不足，且与《提前清算协议》前述内容不符，不予采纳。前述《提前清算协议》对科宇维修部已完工工程量的结算等进行了约定，同时还约定“其余事宜将按照2017年4月28日签订的《建设工程施工劳务分包合同》相关约定另行处理”。该内容表明，双方当事人在前述《提前清算协议》中，并未放弃要求对方承担违约责任的权利。故科宇维修部认为双方系合意解除合同，科宇维修部即不应承担违约责任的抗辩理由，与双方合同约定及法律规定不符，不予采纳。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，合同当事人可以约定违约金的数额或计算方式，当事人约定的违约金过分高于其实际损失的，可以请求适当减少。科宇维修部违约解除合同应承担违约责任，根据双方合同约定，大荣暖通公司可要求科宇维修部支付合同总价210万元10%的违约金21万元。本案中虽然大荣暖通公司所提供证据不足以证明其损失的具体金额，但科宇维修部解除合同后，必将导致大荣暖通公司因联系他方继续施工、以及部分工作形成窝工公司没有损失并不符合客观实际。科宇维修部据此认为不应承担违等而大量增加费用，减少其预期利益。故科宇维修部认为大荣暖通约金不予采纳。

合同约定的违约金，既有弥补守约方损失的作用，也有对违约方予以惩罚的效能。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，科宇维修部为达到增加工程款的目的，拒不执行双方约定的价格条款，在大荣暖通公司多次发函要求其按合同约定履行的情况下，仍然坚持停工并解除合同，科宇维修部漠视合同约定，严重违背了诚实信用原则。其行为亦影响了大荣暖通公司的预期利益，使大荣暖通公司遭受了损失。根据公平原则，科宇维修部应适当支付大荣暖通公司违约金。综合本案客观实际，酌情由科宇维修部支付大荣暖通公司违约金10万元较为适当。大荣暖通公司与科宇维修部间的《建设工程施工劳务分包合同》已经解除，大荣暖通公司现起诉要求解除合同已无实际必要和客观基础。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、最高人民法院关于适用《〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告武汉市江岸区科宇空调安装维修部支付原告湖北大荣暖通设备工程有限公司违约金10万元；二、驳回原告湖北大荣暖通设备工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4450元减半收取2225元，由被告武汉市江岸区科宇空调安装维修部负担。上述执行事项，限于本判决生效后10日内履行完毕。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审审理中双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另，在二审审理过程中，经本院明释，如果存在违约行为，科宇维修部是否认为违约金过高，要求调整？科宇维修部称应当调整，应当以大荣暖通公司实际损失为依据。

本院认为，科宇维修部上诉称“就合同及报价清单范围之外所进行的施工内容，要求与被上诉人协商并签订补充协议并无不妥”，但合同外的工程双方并未达成协议，故科宇维修部在施工时就应考虑双方就价款会发生争议，其在双方未就合同外工程协商达成一致意见的情况下施工后又以价款达不成协议为由终止合同显属违约。一审法院根据合同对违约金的约定，违约的过错情况及因违约而导致必然会发生的损失等综合考量酌定科宇维修部承担10万元的违约责任并无不妥。

大荣暖通公司上诉称“科宇维修部从未提出违约金约定过高，上诉人也提交了涉案工程在与被上诉人解除合同之后分包给其他施工单位的合同、付款凭证等依据证明，科宇维修部的违约造成的损失已经超出了21万元”；本院认为，二审中经明释科宇维修部已提出违约金过高要求减少；大荣暖通公司提交的涉案工程在解除后分包给其他施工单位的合同、付款凭证等依据只是其与其他公司的市场经济行为，并不能证明其损失情况；

科宇维修部上诉称“大荣暖通公司未按照合同约定支付进度款已经构成违约”。但本案审理的是科宇维修部是否违约，如果科宇维修部认为对方违约可另行起诉；科宇维修部的其他上诉理由本院前已论述，不再赘述。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4800元，由上诉人湖北大荣暖通设备工程有限公司负担2500元；由上诉人武汉市江岸区科宇空调安装维修部负担2300元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王***

审 判 员　王广泉

审 判 员　袁　昆

二〇一八年十二月十七日

法官助理　徐恩田

书 记 员　李大旭