湖北大荣暖通设备工程有限公司与湖北大洋华宇投资有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省十堰市茅箭区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鄂0302民初1639号

原告：湖北大***设备工程有限公司。住所地:湖北省武汉市江汉区。

法定代表人：徐晓玲，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：罗长德，湖北大成（武汉）律师所事务所律师。代理权限：提出、承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解或者调解，提起反诉、上诉，签署法律文书等。

委托诉讼代理人：曾富民，湖北邦辉律师所事务所律师。代理权限：提出、承认、放弃或变更诉讼请求，进行和解或者调解，提起反诉、上诉，签署法律文书等。

被告：湖北大洋华宇投资有限公司。住所地:湖北省十堰市茅箭区。

法定代表人：赵刚，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘家辉,湖北延津律师事务所律师。代理权限：一般代理。

委托诉讼代理人：毛卫东,男，该公司总经理。代理权限：一般代理。

原告湖北大***设备工程有限公司（以下简称大荣公司）与被告湖北大洋华宇投资有限公司（以下简称大洋华宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告大荣公司的委托诉讼代理人罗长德、被告大洋华宇公司的委托诉讼代理人刘家辉和毛卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告大荣公司向本院提出诉讼请求:1.判令工程结算价款为34891545.35元，被告立即支付拖欠的工程款5722692.01元及逾期利息（逾期利息以拖欠的工程款为基数，按合同约定的年利率15%计算至全部清偿之日止）；2.被告立即支付误期赔偿费1229071.11元；3.被告立即支付承诺的利息费用150000元；4.被告立即偿还10000000元垫资款及资金占用费（资金占用费自2018年7月1日起，以10000000元为基数，按照年利率15%计算至全部清偿之日止）；5.被告承担本案诉讼费、保全费、律师费等为主张债权而支出的合理费用。在诉讼过程中，原告大荣公司将上述第1项诉讼请求明确为：确认由原告承包施工的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程结算价款为34891545.35元，判令被告立即支付拖欠的工程款5722692.01元及逾期利息（逾期利息以拖欠的工程款为基数，按年利率15%计算至全部清偿之日止）。事实和理由：2017年5月16日，原告与被告签署了《施工合同》，约定由原告承包十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程，工程承包范围为招投标工程量清单中全部内容。签约合同价24581422.23元，为固定单价合同，工程量计算规则执行《建设工程工程量清单计价规范》的规定。双方约定的工程价款支付方式为：原告承诺垫资1000万元，此款项在工程完工后两年内支付到位，按年息15%支付占用费；其余14581422.23元分三个施工节点支付，2017年6月20日前支付30%，空调主机及风机盘管设备起运前发包人派代表前往工厂验货具备发货条件后3日内支付30%，工程完工后3日内将此部分款项支付完毕。如涉及增加工程量部分工程价款根据工程进度每30天结算一次，发包人根据承包人提交的并经现场监理及发包人代表认可的当月工程量清单支付对应工程价款的70%，待工程验收合格并经审计结算后支付至增加部分的100%；如发包人未按照本合同约定按时足额支付任何一期款项的，承包人有权单方暂停工程施工并解除工程合同，且发包人应按照应付而未付工程款的年利率15%向承包人支付逾期利息。双方关于发包人误期赔偿费的约定为：如因发包人原因导致无法施工，20日内不予处罚，如导致无法施工延误超过30日应每日赔偿承包人10000元，但总额不超过合同总价的5%。施工过程中，原告与2018年8月9日向被告发出《工作联系函》，指出因被告原因致使原告停工近7个月。双方于2018年8月23日签订了《谅解备忘录》，认定部分工程因被告业态调整暂停施工，导致工期拖延。双方在《谅解备忘录》中的约定包括：将2018年10月1日认定为竣工日期，垫资1000万元于2018年7月1日开始计息等。2018年10月25日，原告与被告、设计、监理单位共同对该工程进行了验收，验收记录载明工程质量合格。2019年1月19日，原告提交了完整的结算文件，合计金额34891545.35元。因被告怠于对结算价款进行审核，根据合同通用条款约定，收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，应视为对竣工结算文件已核实无误，本工程结算价款应为34891545.35元。被告应当支付工程款24891545.35元（34891545.35元减垫资1000万元）。截止2019年2月1日，原告共收到被告工程款19168853.34元，被告拖欠工程款5722692.01元。2019年1月31日，大洋华宇公司执行董事、法定代表人赵刚签署《承诺书》，因大洋华宇公司资金紧张，工程款不能相应支付，由大荣公司自行借款周转，大洋华宇公司承担15万元利息费用。根据合同法相关规定，因被告履行合同不符合约定而给原告造成的损失包含为主张债权而支出的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费）均由被告承担。被告拖欠原告工程价款的行为，严重侵害了原告的合法权益。请求支持原告的全部诉讼请求。

被告大洋华宇公司辩称：1.原告要求确认工程价款为34891545.35元没有法律和事实依据。2.原告要求支付误期赔偿费不应得到法律支持。3.大洋华宇公司不应承担支付承诺的利息费用15万元。4.原告提出立即偿还1000万元垫资款及占用费的诉求，无事实依据。5.原告要求大洋华宇公司承担为主张债权而支出的合理费用没有法律明确规定。综上所述，在本案中，双方对原合同约定的工程项目进行了变更，原告也予以认可，并实际按照变更后的工程量进行了部分施工。因双方对工程总造价产生分歧，另在2019年8月份，原告尚有部分设备附件没有安装，原告本身具有过错，并违反合同约定。为了便于最终决算，大洋华宇公司对双方争议的工程总造价出于客观公正的目的，多次提出审计的要求，因双方分歧太大，原告前期不予及时提供审计所需资料。在双方最终达成审计共识后，又因疫情原因，大洋华宇公司及审计单位本来准备年后组织会议解决结算中的争议，却无法正常进行。导致至今无法确认工程总价。在整个履行合同过程中，大洋华宇公司没有任何违约行为，现工程造价还在审计过程中，无法确定工程造价的准确数额，故此，请求依法驳回原告的诉讼请求。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

大洋华宇公司将位于十堰市茅箭区xx路与xxx路交汇处的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程发包给大荣公司承包施工，双方于2017年5月16日签订施工合同。该合同第一部分协议书约定：工程承包范围为十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程招投标工程量清单中全部内容；工期节点裙楼6月20日交付装修施工面，其余部分9月30日前完工；合同价款（据实结算）24581422.23元；发包人向承包人承诺按照本合同约定的期限和方式支付合同价款及其应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务等。上述合同第二部分通用条款约定：工程竣工报告经发包人认可后的28天内，承包人应根据国家、省规定的格式向造价或监理工程师递交由承包人代表签署的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件一式四份，并附上完整的结算资料，详细列出相关内容（根据合同完成本工程的总造价，承包人认为根据合同约定发包人应付的所有款项），同时抄送发包人和监理工程师各一份；造价或监理工程师应在收到承包人按上述约定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见（包括进一步补充资料和修改结算资料），同时抄报发包人，承包人在收到核实意见后的28天内按造价或监理工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次按上述约定递交竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件；造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误等。上述合同第三部分专用合同条款约定：若未在规定时限内通过验收的，如果因为发包人的原因，20日内不予处罚，如果导致无法施工延误超过30日应每日赔偿承包人10000元，但总额不超过合同总价的5%；本工程总价为24581422.23元，承包人承诺为发包人垫资1000万元（此款项发包人在工程完工后两年内支付到位，按年息15%支付占用费）；其余14581422.23元分三个施工节点进行支付，6月20日前发包人向承包人支付30%，空调主机及风机盘管设备起运前发包人派代表前往工厂验货具备发货条件后3日内支付30%，工程完工后3日内将此部分款项支付完毕；如果涉及增加工程量部分工程价款根据工程进度每30天结算一次，发包人根据承包人提交的并经现场监理及发包人代表认可的当月工程量清单支付对应工程价款的70%，待工程验收合格并经审计结算后支付至增加部分的100%；发包人在合同签订后一周内向承包方支付10万元合同生效；如果发包人未按照本合同约定按时足额支付任何一期款项的，承包人有权单方暂停工程施工并解除本合同，且发包人应按照应付而未付工程款的年利率15%向承包人支付逾期利息等。合同签订后，大荣公司对十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目进行了施工。施工过程中，在上述合同约定之外变更增加了部分工程量。

2018年8月9日，大荣公司向大洋华宇公司发出《工作联系函》，载明因大洋华宇公司项目推广延迟，现场条件不具备及部分区域修改图纸，施工方案不确定，导致施工周期严重拖延，造成大荣公司巨大额外损失，并造成大荣公司从2018年2月停工近7个月之久，大荣公司要求大洋华宇公司确认误期赔偿费及相关工程价款并及时支付等。

2018年8月23日，大洋华宇公司与大荣公司签订《关于十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目有关事宜谅解备忘录》。该谅解备忘录内容为：鉴于十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目的部分工程因大洋华宇公司项目业态调整暂停施工，导致大荣公司在十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目合同执行整体工期拖延，增加了资金成本，同时，按照合同大洋华宇公司相关付款节点延迟；以上相关情况及事宜大荣公司已于2018年8月9日致大洋华宇公司的《工作联系函》中详细叙明；双方同意2018年10月1日止认定为本项目整体竣工日期；大洋华宇公司应于2018年12月30日前组织专人专班对大荣公司目前呈报已完成的合同内和合同外增加工程量及款项作专项办理结算认定，双方如存在异议无法达成一致的部分，可委托第三方审计机构介入，并在30日内按国家规范确认；后期施工另外涉及合同外增加工程量及款项也应于完工之日起一个月内全部予以规范办理结算认定；合同条款中大荣公司承诺垫资1000万款项部分（合同约定两年内分期支付），因大洋华宇公司原因设计功能变更，整体工期拖延而不能按节点支付，现双方协商同意于2018年7月1日起开始计息并按合同相关条款进行支付；以上为2018年8月23日双方针对《十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目施工合同》有关情况及事宜双方最终的友好协商认定结果，双方无条件按此执行，如因任何一方违约，将按2017年5月16日双方签订的大合同有关条款及相关约定追究相应责任等。

2018年10月25日，大荣公司、大洋华宇公司、设计单位及监理单位共同对十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程通风与空调分部（子分部）工程质量进行了验收，验收结论合格。

2018年12月20日，大洋华宇公司向大荣公司发出《工程联系单》，称大洋华宇公司已聘请第三方专业审计单位介入竣工结算审计，要求大荣公司准备结算依据，杜绝高估冒算。

2019年1月31日，大洋华宇公司的法定代表人赵刚出具《承诺书》。该《承诺书》内容为：因大洋华宇公司2019年春节资金紧张，导致应付给大荣公司的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目款不能相应支付，特承诺由大荣公司许勇华以个人名义向他人借款300万元整自我周转，大洋华宇公司承担15万元利息费用。

大洋华宇公司与大荣公司于2019年就十堰大洋摩登购物中心（即十堰国际金融中心）8、9层空调改造工程签订《补充协议》。该《补充协议》约定：大荣公司承包范围为十堰国际金融中心裙房8、9层空调工程及1层空调水管改动；合同固定总价183万元，本合同总价为双方核对洽商后同意最终的8、9层空调部分总价，不再单独审计，原双方于2017年5月16日签订合同内8、9层相关部分相应扣除（不再重复计算）；大荣公司施工完成调试后，大洋华宇公司一周内付清本合同全部款项，如非大荣公司原因造成工程无法施工完成调试，大洋华宇公司一周内付清本合同全部款项等。大洋华宇公司已向大荣公司支付了十堰大洋摩登购物中心8、9层空调改造工程款。

大洋华宇公司已向大荣公司支付工程款19168853.34元（不含十堰大洋摩登购物中心8、9层空调改造工程款）。大洋华宇公司认可十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程已于2019年2月底正式投入使用。大荣公司单方核算并自行制作了十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程竣工结算文件，载明工程结算价款共计34891545.35元。大洋华宇公司有关工作人员分别于2018年8月23日、2019年1月19日签收了大荣公司自行制作的上述竣工结算文件。大洋华宇公司认为大荣公司报送的工程结算价款34891545.35元虚高，认为工程结算价款应以审计机构审计为准。大荣公司则认为大洋华宇公司怠于审核其报送的工程结算价款，未在合同约定期限内提出核实意见，主张应视为大洋华宇公司认可大荣公司报送的上述工程结算价款。

本院认为，本案的争议焦点为：一、大荣公司主张确认由其承包施工的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程结算价款为34891545.35元应否支持；二、本案该如何处理。

一、大荣公司主张确认由其承包施工的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程结算价款为34891545.35元应否支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”上述规定适用的前提是当事人在施工合同中针对“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”作出了明确约定。一般情况下，从施工惯例来看，承包方的报价可能有一定的水分。如果在无合同明确约定的情况下，不经发包人审核，只要发包人收到竣工结算文件后在一定期限内不答复就一律视为发包人认可竣工结算文件，势必会带来不公平的后果，损害发包人一方的权益。

大荣公司与大洋华宇公司于2017年5月16日签订的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。该施工合同通用条款约定：造价或监理工程师应在收到承包人按约定递交的文件和资料后的28天内进行核实，并向承包人提出核实意见，同时抄报发包人，承包人在收到核实意见后的28天内按造价或监理工程师提出的合理要求补充资料，修改竣工结算文件，并再次按约定递交竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件；造价或监理工程师在收到文件和资料后的28天内未提出核实意见的，视为造价或监理工程师对承包人递交的竣工工程价款报告、竣工支付申请和竣工结算文件已核实无误。大荣公司并未提交证据证明其将自行核算制作的工程竣工结算文件按约提交给了造价或监理工程师。上述施工合同并未明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。本案中，大洋华宇公司后来明确表示对大荣公司提交的竣工结算文件不予认可，认为大洋华宇公司自行核算的工程结算价款34891545.35元虚高，并认为工程结算价款应以审计机构审计为准。结合上述事实及分析，大荣公司主张确认由其承包施工的十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程结算价款为34891545.35元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

二、本案该如何处理。

涉案施工合同虽然约定了合同价款，但由于施工过程中在合同约定之外变更增加了部分工程量，故工程结算价款亦发生了变更。大荣公司主张确认的工程结算价款34891545.35元不能得到支持，该公司并未申请对涉案工程价款进行鉴定，且该公司对于委托第三方审计机构对涉案工程结算价款进行鉴定审计的做法明确予以否定。涉案工程结算价款尚不能明确。在此情况下，大荣公司主张大洋华宇公司支付拖欠的工程款5722692.01元及逾期利息，缺乏事实依据，本院难以支持。大荣公司可待涉案工程结算价款确定后另行主张权利。

大荣公司于2018年8月9日向大洋华宇公司发出的《工作联系函》载明系大洋华宇公司的原因导致施工周期严重拖延，造成大荣公司从2018年2月停工近7个月之久。双方在2018年8月23日签订的《关于十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目有关事宜谅解备忘录》中确认，十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目的部分工程因大洋华宇公司项目业态调整暂停施工，导致大荣公司在上述工程项目合同执行整体工期拖延，增加了资金成本，按照合同大洋华宇公司相关付款节点延迟，并确认大荣公司已于2018年8月9日致大洋华宇公司的《工作联系函》中详细叙明以上情况。根据上述案件事实能够确认，因大洋华宇公司的原因造成涉案工程施工周期拖延。但双方于2018年8月23日于签订《关于十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目有关事宜谅解备忘录》，大荣公司对大洋华宇公司之前包括拖延施工周期在内的相关行为予以谅解。故只有大洋华宇公司违反上述谅解备忘录约定的义务，才应按照双方于2017年5月16日签订的施工合同约定追究相应责任。

上述谅解备忘录载明大洋华宇公司应于2018年12月30日前对大荣公司已呈报的工程结算价款办理结算认定，如双方存在异议无法达成一致的部分，可委托第三方审计机构介入。大洋华宇公司曾于2018年12月20日向大荣公司发出《工程联系单》，载明大洋华宇公司已聘请第三方专业审计单位介入竣工结算审计，表明大洋华宇公司对大荣公司已呈报的工程结算价款并不认可。而大荣公司则对于委托第三方审计机构对涉案工程结算价款进行审计的做法持否定态度。由于涉案工程结算价款尚不能明确，大洋华宇公司是否未履行上述谅解备忘录载明的付款义务，并不能确认。大荣公司提交的证据亦不足以认定大洋华宇公司违反了上述谅解备忘录约定的义务。在此情况下，大荣公司主张大洋华宇公司按照双方于2017年5月16日签订的施工合同约定支付误期赔偿费1229071.11元，缺乏事实依据，本院不予支持。

虽然大洋华宇公司的法定代表人赵刚曾于2019年1月31日出具《承诺书》，承诺因大洋华宇公司不能及时支付大荣公司涉案工程款，由大荣公司许勇华以个人名义向他人借款300万元自我周转，大洋华宇公司承担15万元利息费用，但大荣公司并未提交相关证据以证明上述借款行为真实发生。大荣公司主张大洋华宇公司支付上述借款的利息费用15万元，缺乏事实依据，本院不予支持。

大荣公司和大洋华宇公司于2017年5月16日签订的施工合同约定，承包人为发包人垫资1000万元，发包人在工程完工后两年内支付到位。即使按照双方在《关于十堰国际金融中心空调设备采购及安装工程项目有关事宜谅解备忘录》中约定的涉案工程整体竣工日期2018年10月1日起算，截止本案法庭辩论终结时（2020年7月8日），上述1000万元垫资款亦未到两年的偿还期限。在此情况下，大荣公司主张大洋华宇公司提前偿还1000万元垫资款，本院不予支持。大荣公司可待上述垫资款偿还期限届满后，另行主张相关权利。大洋华宇公司占用大荣公司的1000万元垫资款，应当向大荣公司支付资金占用费。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”双方于2017年5月16日签订的施工合同约定按年息15%支付1000万元垫资款的占用费，该约定的利息计算标准过高，上述垫资款利息计算标准可参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。双方在谅解备忘录中约定1000万元垫资款自2018年7月1日起开始计息。故大洋华宇公司应当自2018年7月1日起向大荣公司支付1000万元垫资款的资金占用费，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于上述1000万元垫资款在2020年7月1日之后的资金占用费，大荣公司可另行主张权利。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决如下：

一、被告湖北大洋华宇投资有限公司支付原告湖北大***设备工程有限公司资金占用费（资金占用费以1000万元为基数，自2018年7月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月1日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告湖北大***设备工程有限公司的其他诉讼请求。

以上应付款项应于本判决生效之日起十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费125611元，减半收取计62805.5元，由原告湖北大***设备工程有限公司负担58398.5元，由被告湖北大洋华宇投资有限公司负担4407元。

如果不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司十堰北京路支行；帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：湖北省十堰市张湾区浙江路**。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交诉讼费用，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从指定履行期间的最后一日起计算。

审判员　陈　双

二〇二〇年七月十五日

书记员　陈方芳