***与宁波中洲建设工程有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省余姚市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙0281民初619号

原告（反诉被告）：***，男，1963年10月31日出生，汉族，木工，住上虞市。

被告（反诉原告）：宁波中洲建设工程有限公司，住所地：宁波市鄞州区五乡镇宁穿路。统一社会信用代码：91330212144524161F。

法定代表人：金士元，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李信平，浙江李信平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：白旭霞，浙江李信平律师事务所律师。

原告***与被告宁波中洲建设工程有限公司(以下简称中洲公司)建设工程合同纠纷一案，原告于2020年1月6日向本院起诉后，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，对本案先行调解，后因调解不成，本院于2020年1月17日立案受理了本案，依法由审判员唐萍适用简易程序独任审判。被告在答辩期内向本院提出管辖异议申请，本院经审查后，依法裁定予以驳回。后被告中洲公司在答辩期内提出反诉，本院经审查决定予以合并审理。本案分别于2020年5月25日、2020年6月11日两次公开开庭进行了审理。原告***，被告中洲公司的委托诉讼代理人李信平、白旭霞两次到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院起诉称：被告在2012年11月6日承接了杭州湾盐产品仓储配送基地新建工程，工程地点在余姚市××镇××村××村，被告在2012年11月6日把工程转包给原告，原告已经于2014年1月25日建造完工，并交付使用。原告多次向被告催讨剩余工程款，但被告至今未付，故特具状起诉至法院，请求法院依法判决。原告向本院提出诉讼请求：1.被告即时向原告支付工程款1510000元；2.本案诉讼费由被告承担。

被告（反诉原告）中洲公司答辩及反诉诉称：2012年10月25日，反诉原告中洲公司中标取得浙江杭州湾盐业配送有限公司发包的盐产品仓储配送基地新建工程，就该工程的1＃仓库、2＃仓库、4＃仓库、办公服务用房的土建、安装、附属工程进行总承包施工。后因总包工程量清单存在漏项，发包人于2013年3月将塘渣垫层、水泥稳定碎石基层及水泥砼路面工程（统称“室外工程”）作为增项纳入总包施工范围交由中洲公司一并施工。工程于2014年4月2日竣工验收合格，经杭州建设工程造价咨询有限公司结算审核工程总造价为32919915元。2013年1月5日，反诉原告与反诉被告***签订《项目经济责任承包合同》，由反诉被告***作为该工程的内部承包人展开施工，双方约定***承包项目独立核算、自负盈亏，在反诉原告中洲公司将审核后的结算造价扣除11%管理费以及按实计算的税金后盈亏由***自负，施工所需人、料、机费均由反诉被告***负责理清。2014年1月底工程除卤水池、配电房、卫生间、马路侧石及一些零星附属外基本完工，因反诉被告***未及时付清民工工资、材料款及分包款又正值春节前夕大量民工来工地讨要工程款，***自知项目亏损无法兑付民工工资、材料商及分包商款项后逃走，造成民工、材料商、分包商向劳动监察部门聚集反映要求支付款项。因事件影响较大，反诉原告立即报案并出面解决所有民工工资、材料商及分包商款项支付问题，经统计反诉原告为此垫付了民工工资、材料款及分包款等以及后续工程保修发生费用共计3495255元，造成了反诉原告的严重亏损，因反诉被告***去向不明双方一直未进行内部结算。时隔六年后的2020年1月，反诉被告***突然现身并提起诉讼向反诉原告中洲公司主张支付其1510000元工程款（原告***起诉己过诉讼时效）。被告中洲公司认为正可在此次诉讼中解决双方的内部结算问题，故根据内部核算金额以及原告***在法院引调阶段自认的相关清单，提出本次反诉请求：请求法院判令被告***支付3723059.26元。具体计算如下：1.本项目支付除原告（反诉被告）***自认的28370052元外，被告（反诉原告）中洲公司垫付3495255元，项目共计发生成本费用31865307元；2.根据双方签订的承包合同结算条款，原告（反诉被告）***应向被告（反诉原告）中洲公司上交工程造价11％的管理费即3621190.65元及据实承担工程造价3.513％的税金即1156476.61元，共4777667.26元应由原告（反诉被告）***支付给被告（反诉原告）中洲公司；3.本项目收入共32919915元，在扣除上述31865307元项目成本以及4777667.26元原告（反诉被告）***应承担的费用后，原告（反诉被告）***尚应支付被告（反诉原告）中洲公司3723059.26元。

反诉被告***辩称，11%的管理费中已经包括了税金，涉案工程2014年1月25日以后反诉被告就不承包了，2014年1月22日、2014年1月23日反诉原告合计支付给反诉被告2000000元，2014年1月27日反诉被告向反诉原告要工程款，反诉原告不给，于是反诉被告将材料供应商、农民工带到反诉原告处，当场反诉被告以承兑汇票的形式还给反诉原告240000元，反诉被告有证人作证。其中水电费30多万元的名字是反诉被告签的，钱是反诉原告支付的。担保支付2014年7月24日反诉被告垫付了15%，担保支付上反诉被告没有签字。赵国权油漆班组费用账后应该是50多万元，其中有20万元是反诉被告以承兑汇票的形式支付的。

为证明自己的主张成立，原告（反诉被告）向本院提交了以下证据，经质证，本院作如下认定：

1.承包合同(复印件)一份，拟证明原、被告双方存在合同关系的事实。被告对该证据真实性无异议，同时认为双方应该根据合同约定的结算条款进行结算（包括管理费、税金），都应该按照合同来。经审查，本院对该证据予以采信，同时鉴于原告***系没有资质的个人，故该承包合同无效。

2.关于陈琴等同志任命的通知书（复印件）一份，拟证明被告把涉案工程转包给原告的事实。被告对该证据没有异议。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。

3.竣工验收证明书（复印件）二份，拟证明涉案的第一期工程是2014年1月25日完成的，第二期工程2013年8月30日完成的事实。被告对该证据的真实性没有异议。但认为涉案工程

尽管上面写了完工，实际后续还有部分零星工程，应当以竣工验收的时间为准。经审查，本院认为原告***亦在庭审中认可还有部分卤水池、配电房等工程没有完工且是包括在整个工程造价范围内的，故本院认可被告的质证意见。

4.银行汇款记录、收款收据各一份，拟证明原告支付给大荣建设集团有限公司余姚分公司工程保证金2600000元的事实。被告认为依据原、被告双方之间的合同，合同中并没有约定工程保证金，故与本案没有关联性的。经审查，庭后经被告公司核实其认可收到过该工程保证金，故本院予以认定。

5.工程证明一份(复印件)，拟证明卤水池、配电房、卫生间有部分工程是原告做的事实。被告认为该证明系证人证言，按照法律规定证人应当出庭作证，且该证据系复印件，故对证据三性均有异议。经审查，本院认为该证据系复印件，无法核实其真实性，故本院对该证据的真实性不予采信。

6.证明一份，拟证明原告在被告员工黄滕长的办公室返还给被告240000元承兑汇票的事实。被告认为该证据属于证人证言的范畴，故证人应当出庭作证，该证据不符合证据的形式要件，且该证据上没有黄滕长的签字，真实性无法核实，另黄滕长也没有资格代表被告公司向原告拿钱，故对证据三性不予认可。经审查，且经本院庭后核实，黄滕长亦不认可收到该笔承兑汇票，故本院对该证据不予采信。

为证明自己的主张成立，被告（反诉原告）向本院提交了以下证据，经质证，本院对证据作如下认定：

1.项目经济责任承包合同（复印件）一份，拟证明原、被告于2013年1月15日签订内部承包合同，就盐产品仓储配送基地新建工程的内部承包关系，双方应在合同第四条结算条款的约定进行内部结算，即原告应将最终造价的11%作为管理费以及项目实际结算金额计算的税金上交给被告后，自负盈亏的事实。原告对该证据的真实性没有异议，但认为最终结算造价的11%包括了管理费以及税金。经审查，本院对该证据予以采信，同时鉴于***系没有资质的个人，故该承包合同无效。

2.工程造价咨询报告书二份（原件已当庭收回），拟证明涉案工程经杭州工程造价咨询有限公司结算审核工程总造价为32919915元；水电安装部分经审核后造价是2137548元。税金是3.513%。原告对工程总造价为32919915元、水电部分造价2137548元没有异议，但其认为税金已经包含在11%的管理费中。经审查，本院对该组证据予以采信。

3.原告***提供的工程领款单、担保支付领款各一份，拟证明涉案工程原告***确认收到工程款合计28370052元(担保支付领款中沈国权的油漆款274640元不包含在内)的事实。原告对工程领款单没有异议。对于担保支付的28项周彩凤、环湖商品混凝土认可其中1539080元，对34项朱俊富浇地坪款只认可293000元，其他没有异议。经审查，对于工程领款单中设计的18034396元，原告没有异议，故本院不予采信，对于担保支付领款中的数额，经核实剔除沈国权的油漆款274640元，总金额为10270817元，原告对担保支付中28项周彩凤、环湖商品混凝土认可其中1539080元，对34项朱俊富浇地坪款只认可293000元，其他没有异议，故本院对该部分予以采信，对于担保支付中28项周彩凤、环湖商品混凝土款中1539080元以外的部分，对34项朱俊富浇地坪款中293000元以外的部分，本院将在以下部分予以综合认定。

4.合同(复印件)一份、增值税发票二份、打款凭证一份，拟证明被告支付了明峰材料款40000元的事实。原告对合同、增值税发票没有异议，但认为该款项系其使用承兑汇票的形式直接支付给明峰公司。经审查，本院对该组证据予以采信。

5.收条、结账明细单、领款凭证、银行打款记录、确认书一组，拟证明中洲公司垫付给沈国权的款项587100元。被告对收条以及2014年1月7日金额为12800元的领付款凭证没有异议，认可沈国权的工程款为558402元，对于其他部分不予认可，且同时认为其已经支付给沈国权200000元的工程款。经审查，本院对该组证据予以采信。

6.领款凭证、银行打款记录、确认书一组，拟证明叶维洲卫生间配电房、马路侧石等工程款一共557532元，被告已经予以垫付的事实。原告认为叶维洲的工程量系480000元且被告已经为原告垫付该款项。经审查，本院对该组证据予以采信。

7.领款凭证、银行打款记录、确认书一组，拟证明王志华卤水池零星附属工程被告支付283103元的事实。原告认可王志华的工程量系275922元且被告已经为原告垫付该款项，经审查，本院对该组证据予以采信。

8.领款凭证、银行打款记录、确认书一组，拟证明被告支付给李炳良水电工程款1572000元。原告认为该款项系其自己支付同时在庭审中认可上述款项尚未结算。经审查，结合工程造价书，本院对该组证据予以采信。

9.审计费发票、银行转账凭证各一份，拟证明被告支付了审计费132000元。原告认为该款项其已经支付过。经审查，本院对该证据予以采信。

10.领付款凭证、确认书一组、证人鲁某证人证言一份，拟证明被告支付了维修费323480元的事实。原告对该款项不予认可。本院认为鉴于证人鲁某在被告处干活，且相应的款项没有打款记录，故本院对该组证据不予采信。

11.收条、结账明细单、协议书、领款凭证、支付存根用款确认书、营业执照、开户许可证、混凝土质证证书、明细单、销售结账单、竣工结算材料一组，拟证明被告已经为原告向宁波市杰森建材有限公司支付了1700000元的事实。原告对营业执照、开户许可证、混凝土质证证书无异议，竣工结算材料无异议。对被告支付给宁波市杰森建材有限公司混凝土款中1539080元（到2014年1月22日为止）是认可的，其他都不予认可的。经审查，本院认为原告对营业执照、开户许可证、混凝土资质证书、竣工结算材料无异议，本院对营业执照、开户许可证、混凝土质证证书、竣工结算材料予以采信，对于收条、结账明细单、协议书、领款凭证、支付存根用款确认书、明细单、销售结账单本院认为符合证据三性要求，能够形成证据链，故本院亦予以采信。

12.朱俊富的收条、结账明细单、付款协议、身份证复印件、领款凭证、银行打款明细一组，拟证明被告支付了朱俊富工程款493000元的事实。原告对2014年1月27日的收条200000元、2015年2月14日的93000元认可，对2014年4月24日200000元不认可的。经审查，本院对该组证据予以采信。

13.工程质量保修书、情况说明各一份，拟证明涉案的工程保修期是8年，现在还在保修期内，之前产生的质量问题，都是被告在负责维修的事实。原告认为其与被告签订合同时并没有看过被告公司和业主单位之间的合同，故对其真实性不清楚，对情况说明的真实性亦不清楚。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。

经审理本院查明：2013年1月5日，原告***（乙方）、被告中洲公司（甲方）签订《宁波中洲建设工程有限公司余姚市盐产品仓储配送基地新建工程项目经济责任承包》一份，合同约定：工程的名称为盐产品仓储配送基地新建工程，工程地点为小曹娥镇朗海村及南新庵村，总建筑面积为21273平方米，中标价为27593891元，工期为240日历天；承包形式为实际经济责任承包形式。包工包料、包质量、包工期、包项目运作资金、包上交利费。独立核算、确保上交、风险抵押、盈亏自负；承包原则为独立核算、自负盈亏；具体责任指标为1.上交利费指标为乙方应将经审核，审计后的工程结算最终造价的11%上交甲方，税费按本项目实际金额结算，确保上交后，盈亏由乙方自负。工程保修为保修条款按与发包人签订的质量保修书执行，工程保修金及归还按《建设工程施工合同》规定，在保修期内发生的一切维修工作及费用由乙方负责，乙方在接到维修通知后，48小时内到达现场维修。如乙方不及时维修，甲方有权自行安排维修，所产生的费用由乙方在保修金扣除。后双方又增加部分室外工程。

原告向被告支付工程保证金2600000元。

涉案工程1#、2#、4#仓库及办公用房于2014年4月2日经竣工验收。室外工程（二期）于2014年1月3日经竣工验收。涉案工程经杭州建设工程造价咨询有限公司造价审定其中1#、2#、4#仓库及办公用房等审定造价为28832121元，审定时间2015年2月2日。室外工程（二期）审定造价为4087794元，合计32919915元，审定时间2015年2月5日。其中水电部分的价格为2137548元，税金3.513%计取。

原告已经收到被告的工程款为18034396元，被告为原告担保支付工程款10270817元。

被告另外为原告垫付明峰建材材料款40000元，王志华工程款283103元，沈国权工程款587140元，叶维洲工程款557532元，李炳良水电安装款1572000元，审计费132000元。

本案争议焦点：被告是否尚欠原告工程款？

原告认为，工程总造价32919915元，扣除管理费11%，加上原告之前支付给被告的2700000元，以及原告返给被告的240000元承兑汇票后，原告认可被告支付工程款18034396元，担保支付中对于周彩凤、环湖混凝土款170000元中只认可1539080元，对34项朱俊富浇地坪款493000元只认可293000元，其他部分没有异议，故原告对担保支付认可9974736元。对于沈国权油漆班组款原告认可558402元，且其中有200000元是原告已经支付。对于叶维洲卫生间、配电房、马路侧石等工程款认可被告为其垫付480000元。对于王志华卤水池工程款认可被告垫付275922元，对于李炳良的水电安装款其认为尚未结算，且该款项是原告自己支付，故对该款项不予认可。对于审计费132000元，其认为原告已经自行支付，故不予认可。对于鲁某维修费323480元，原告不予认可。故其认可被告为其垫付了1114324元。上述费用合计，原告认可被告支付以及垫付的工程款合计29123456元。尚需支付原告1510000元。被告认为，被告涉案工程总造价32919915元，扣除管理费11%、税金3.513%，故原告可得28142247.74元。另原告认可收到被告工程款28370052元，被告为原告垫付工程款及审计费合计3171775元，另支付维修金323480元。故被告无须支付原告工程款，且原告需支付被告垫付的费用3723059.26元。本院认为，本案中被告将涉案工程转包给没有工程承包资质的个人即本案原告***，双方之间的合同无效，但合同无效，原、被告仍然应当按照合同的约定进行结算。工程总造价为32919915元，按照合同约定：上交利费指标为原告应将经审核，审计后的工程结算最终造价的11%上交被告，税费按本项目实际金额结算，确保上交后，盈亏由原告自负，故首先应当扣除管理费11%，同时结合审计报告亦应扣除税金3.513%，故原告可得工程款为28142247.74元，另被告已支付原告及为原告垫付的工程款及审计费合计31476988元，对于原告主张其向被告支付过2700000元的工程保证金，本院认为原告提交的证据显示2600000元且收款单位为大荣建设集团有限公司余姚分公司，庭后被告经核实亦认可收到原告的工程保证金为2600000元，故本院对原告主张向被告支付工程保证金中2600000元予以认可，对于其他部分，鉴于原告未提交有效证据予以证明，故本院不予认可。对于原告主张返还给被告工程款240000元，鉴于原告未提交有效证据予以证明且被告亦不予认可，故本院对该主张亦不予采纳。对于被告辩称垫付的保修金部分，本院认为被告未提交有效证据予以证明，且依据双方合同约定，如果有质量问题，被告应当先通知原告，通知原告后原告不履行维修义务，被告再另行找人维修，现被告在未通知原告前提下，就自行维修，不符合合同约定，故本院对该款项不予认定。对于原告主张审计费132000元系其自行支付，鉴于其未提交有效证据予以证明，故本院对该主张不予采纳。综上，被告无须再向原告支付工程款，且原告尚需返还被告工程款734740.26元。

本院认为：本案中被告将涉案工程转包给没有工程承包资质的个人即本案原告***，双方之间的合同无效，但合同无效，原、被告仍然应当按照合同的约定进行结算，现涉案工程已经竣工验收，被告在原告***离开涉案工程后为原告垫付了工程款即人工工资且已经超过了原告***可得的工程款，故对原告***要求支付工程款的诉讼请求本院不予支持。按照合同约定原告尚需返还被告的工程款为734740.26元，故对反诉原告要求反诉被告返还工程款合理部分的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张涉案工程其已经支付给沈国权200000元，本院认为现沈国权认可该笔款项是原告和其之间的其他费用，故原告***就该笔费用可以另行理直。对于被告辩称的诉讼时效的问题，本院认为双方在合同中并未约定工程款支付的时间，依据法律规定原告可以随时要求履行，现原告向法院起诉主张涉案工程款并未超过诉讼时效，故对被告的该项辩称本院不予采纳。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求；

二、反诉被告***支付反诉原告宁波中洲建设工程有限公司工程款734740.26元（款汇至如下账户：开户银行：中国农业银行宁波余姚市支行，开户名称：余姚市人民法院执行款专户，开户账号：×××61）；

以上款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。

如果未按本判决指定的履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

三、驳回反诉原告宁波中洲建设工程有限公司的其他反诉诉讼请求。

本案案件受理费18390元，减半收取9195元，由原告***负担，反诉案件受理费19492元（已减半），由反诉原告宁波中洲建设工程有限公司负担13918.50元，由反诉被告***承担5573.50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　唐萍

二〇二〇年七月二十八日

代书记员　黄芳