宿迁市华西投资有限公司与南通东苴建筑工程有限责任公司、宿迁市洋河新区管理委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终4700号

上诉人（原审被告）：宿迁市华西投资有限公司,住所地江苏省宿迁市洋河新城华夏国际酒都商贸城B18幢合219864铺（115、208）。

法定代表人：章虹霓，该公司董事长。

委托诉讼代理人：钱超，江苏义扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通东苴建筑工程有限责任公司,住所地江苏省如东县苴镇临海西路62号。

法定代表人：任先军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

原审被告：宿迁市洋河新区管理委员会，住所地江苏省宿迁市宿城区春华路。

法定代表人：顾宇，该管理委员会主任。

委托诉讼代理人：曹天君，江苏宏亮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘成，江苏宏亮律师事务所律师。

上诉人宿迁市华西投资有限公司（以下简称华西公司）因与被上诉人南通东苴建筑工程有限责任公司（以下简称东苴公司）、原审被告宿迁市洋河新区管理委员会（以下简称洋河管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302民初5203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华西公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.涉案工程总价款应以第二次审定价格为准，一审法院认为应以第一次审定价格作为结算依据明显错误。两次审计均是洋河管委会单方委托鉴定，华西公司没有参与，华西公司对第一次审计报告存在重大误解。2.一审法院认为华西公司未向法院提供证据证明对第一次审定报告签字存在无效或可撤销情形，且负有提供涉案工程施工资料的举证义务，该认定缺乏事实依据。在一审审理期间，华西公司出具了复审报告、审定机构的情况说明以及审计机构人员出庭作证等证据，足以证明一审报告确实存在错误，华西公司在不知道第一次审定价格存在错误的情况下就盖章确认，明显存在重大误解。同时，第一次审定价格仅仅是主体取费错误，与第二次审定价格之间系取费标准套用定额不同，差额仅仅一百余万元，占总工程款的4.78%，即使需要司法鉴定，也应就该差额部分单独鉴定，该鉴定无须图纸等施工资料。一审法院多次要求华西公司提供图纸等施工资料对涉案工程全部重新鉴定明显与事实不符。3.根据江苏省工程建设标准定额总站发布的关于市政工程计价问题的答复，对于取费主体路基部分大于5000方的按照大型土石方进行取费，涉案路基工程总量几十万方，远大于5000方，应当按照大型土石方取费，华西公司不需要提供资料来证明是否大于5000方的工程量。4.华西公司不应向东苴公司支付利息。第二次审定价格作出后，东苴公司一直不与华西公司进行结算，导致华西公司无法向东苴公司付款，责任在于东苴公司，所以华西公司不应该支付逾期付款利息。

东苴公司二审辩称，1.涉案工程价款的确定应以第一次审定价格为准。（1）涉案建设工程施工合同的合同相对方是华西公司与东苴公司，华西公司与其他主体之间的权利义务与本案建设工程施工合同无关。华西公司与洋河管委会之间签订涉案项目回购合同，回购合同相对方是华西公司与洋河管委会。涉案建设工程施工合同的工程造价不影响回购合同。（2）华西公司委托鉴定机构对工程造价进行审计，该审计经过东苴公司及洋河管委会三方签字确认。因此，华西公司与东苴公司已经对涉案工程造价形成一致意见，依法应予确认。（3）洋河管委会对涉案工程造价提出异议，并对项目造价另行鉴定，其效力只能及于洋河管委会与华西公司之间回购价格的确定。2.一审法院对于华西公司申请重新鉴定的处理是正确的。（1）第一次审定价格是合理合法的，不存在显失公平和违法情形。即使华西公司认为存在显失公平的情形，应当通过行使撤销权来主张权利。华西公司没有在法定期限内行使撤销权，对于华西公司显失公平的抗辩主张不应支持。（2）华西公司提出重新鉴定没有事实和法律依据。首先，华西公司主张涉案地基工程应当按照大型土石方取费，而本案是道路工程，应该按照道路工程取费，并不存在有超过5000方就适用大型土石方取费，华西公司申请重新鉴定没有事实依据；另外，第一次审定价格系双方当事人一致合意，推翻该经过双方当事人一致确认的价格没有法律依据；（3）华西公司申请重新鉴定，因华西公司未能提供鉴定所需要的工程资料，导致无法重新鉴定。3.华西公司应当支付利息。华西公司欠付工程款，东苴公司多次催要，并不存在拒收工程款的事实。华西公司至今没有以任何方式向东苴公司履行付款义务，应当承担利息。

洋河管委会二审述称，1.第二次审定价格是对第一次审定价格的纠正，复审报告也载明核减的原因是“路基水泥石灰土按主体取费，应按大型土石方取费”造成。第一次审定价格与第二次审定价格仅是适用标准问题，只需要有资质的机构出具专业的咨询意见即可，无需对整个涉案工程启动司法鉴定程序。2.华西公司与东苴公司签订的合同中明确约定工程量需要业主与监理共同认定，洋河管委会与华西公司之间合同约定回购款包括工程量以及融资成本等项目组成，工程量直接影响回购款具体金额。请求二审法院支持华西公司的上诉请求。

东苴公司向一审法院起诉请求：1.华西公司给付东苴公司剩余工程款2193086.8元及逾期利息（自迟延支付之日起计算至起诉之日为157166.66元，另以2193086.8元为基数自2016年12月21日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；2.洋河管委会在未付工程款范围内承担以上工程款本息给付义务；3.诉讼费、保全费由华西公司、洋河管委会负担。

一审法院认定事实：2011年10月15日，华西公司作为投资人、洋河管委会作为回购人就南洋路、经跃路等多项工程签订《投资建设-回购（BT）合同》，约定由华西公司负责该合同范围内的全部工程的投资建设，并承担建设工程的费用和风险，待满足一定条件后由洋河管委会对相关工程进行回购。后华西公司分别与东苴公司签订《建设工程施工合同》三份、《补充协议书》三份，约定华西公司将洋河新城南洋路I标市政道路工程、洋河新城南洋路II标市政道路工程、洋河新城南洋路桥梁工程发包给东苴公司建设施工，并约定了洋河新城南洋路I标市政道路工程合同价为6510813.9元，洋河新城南洋路II标市政道路工程合同价为6783090.2元，洋河新城南洋路桥梁工程合同价为6168651.52元。三份《补充协议书》第三条均约定：“工程竣工验收合格后付至合同价款的60%，工程竣工验收合格满一年并经发包人委托有资质的工程造价咨询机构审计结束后支付至审定价的80%，工程竣工验收合格满二年后且无质量问题时付清余款。”《补充协议书》另约定洋河新城南洋路I标市政道路工程、洋河新城南洋路II标市政道路工程审定价下浮25.2%，洋河新城南洋路桥梁工程审定价下浮22.2%。2012年11月26日，洋河新城南洋路I标市政道路工程、洋河新城南洋路II标市政道路工程竣工验收合格。2013年2月2日，洋河新城南洋路I标段桥梁工程竣工验收合格。2013年2月3日，洋河新城南洋路腹式拱桥竣工验收合格。

2014年1月2日，经案外人江苏华睿工程咨询有限公司（以下简称华睿公司）出具工程造价咨询报告书审定南洋路道路工程造价15580524.5元，南洋路人行道路工程造价1282745.41元，南洋路拱桥工程造价8336174.68元，合计造价25199444.59元。东苴公司、华西公司和洋河管委会均在该审计报告上盖章确认。

2015年3月20日，江苏正中国际工程咨询有限公司宿迁分公司（以下简称正中公司宿迁分公司）接受洋河管委会委托就涉案工程造价进行复审，并出具复审报告，核定涉案工程总造价23994348.16元，并认定2014年1月2日华睿公司的审计报告对路基水泥石灰土按主体取费错误，应按大型土石方取费。华西公司、洋河管委会及华睿公司在复审工程结算审核定单上盖章确认，东苴公司未作确认。

一审另查明，本案审理过程中，东苴公司与华西公司、洋河管委会均无法提供涉案工程的施工资料，就涉案工程的工程价款不具备启动司法鉴定的条件。另，东苴公司撤回对洋河管委会的起诉及相应诉讼请求，一审法院予以准许。

一审法院认为：关于在无法启动司法鉴定情形下，应以哪次审定结果为结算依据。就涉案工程造价，江苏华睿工程咨询有限公司已于2014年1月2日出具工程造价咨询书。东苴公司、华西公司作为涉案施工合同相对方、洋河管委会作为业主单位，均在该造价书上盖章确认，应视为东苴公司与华西公司已对涉案工程造价达成合意。至于之后洋河管委会委托正中公司宿迁分公司对涉案工程进行复审并出具复审报告，一审法院认为，在未有特殊约定或法律特别规定的情形下，非经施工合同相对方共同委托审计或共同认定的审计结果，不能作为结算依据。涉案施工合同的相对方为东苴公司与华西公司而非洋河管委会，且洋河管委会单方委托的复审未经东苴公司确认，故不能约束东苴公司。对于东苴公司与华西公司均盖章确认过的一审报告，除非存在无效或可撤销情形，否则应作为东苴公司与华西公司的结算依据。而华西公司未向本院提供证据证明其对一审报告的签字确认有无效或可撤销情形，且其负有提供涉案工程施工资料的举证义务，其未能提供，导致涉案工程无法启动司法鉴定，故一审法院认为，华西公司应当承担举证不能的法律后果，即由于华西公司无法提供涉案工程施工资料导致无法启动司法鉴定情形下，应以第一次审定结果即25199444.59元造价为结算依据。

关于华西公司欠付东苴公司工程款本息数额是多少。按东苴公司与华西公司之间对审计结论下浮的约定，华西公司应支付东苴公司工程总款19173511.8元。对于华西公司已付工程款数额问题，东苴公司自认收到工程款16980425元；而华西公司辩称，除东苴公司自认收到的工程款16980425元外，华西公司还因纬八路护坡工程超付给案外人徐标366080元，东苴公司与案外人徐标均同意将该366080元从华西公司应付给东苴公司的工程款中予以抵扣，即主张已付工程款数额为17346506元。对于双方争议的366080元，一审法院认为，华西公司自认该款项系华西公司因案外工程超付给案外人徐标的工程款，称其已征得东苴公司及案外人徐标同意，将对徐标在纬八路护坡工程中多付的366080元抵扣涉案工程款，但其未提供证据加以证明，并且在本案审理过程中，东苴公司已明确表示不同意将该366080元在本案中予以抵扣。故对华西公司主张将支付给案外人的非涉案工程的工程款366080元计算在对东苴公司已付工程款范围内，不予支持。即认定就涉案工程华西公司已向东苴公司支付16980425元，欠付2193086.8元。综上，一审法院对东苴公司主张支付欠付工程款本金2193086.8元予以支持。

关于利息，东苴公司与华西公司未就利息标准进行约定，按中国人民银行同期同类贷款利率标准予以支持。关于利息起算时间，华西公司无证据证明付款进度，对东苴公司自认的付款进度予以确认。经计算，截至2016年12月20日，合计产生逾期付款利息1421052元；自2016年12月21日，以欠付工程款本金2193086.8为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、宿迁市华西投资有限公司于判决生效之日起十日内向南通东苴建筑工程有限责任公司给付工程款本金2193086.8元及利息（暂算至2016年12月20日利息为1421052元，之后利息以欠付工程款本金2193086.8元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回南通东苴建筑工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费36918元，保全费5000元，合计41918元，由南通东苴建筑工程有限责任公司负担1477元，由宿迁市华西投资有限公司负担40441元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议焦点：1.涉案工程造价应如何确定。2.华西公司是否应向东苴公司支付利息。

关于争议焦点一。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”作为涉案建设工程施工合同相对人，华西公司与东苴公司均是从事建设工程领域的公司，具有相应的专业能力，应当是在认真审核后对涉案工程造价进行结算。华睿公司于2014年1月2日作出工程造价报告书，东苴公司、华西公司均在该造价书上盖章确认，双方当事人已经就涉案工程价款结算达成一致意见，该结算协议系双方对工程价款数额作出的最终意思表示，真实合法，对于双方当事人均具有约束力。虽然洋河管委会在此之后委托正中公司宿迁分公司对涉案工程造价进行复审并出具复审报告，但是洋河管委会并非涉案建设工程施工合同相对方，且该复审报告未经东苴公司确认，对东苴公司不具有约束力，不能作为结算依据。一审法院以第一次审定结果作为结算依据，符合法律规定，本院予以确认。

关于争议焦点二。本院认为，华西公司应该及时向东苴公司支付工程价款，因华西公司未能及时支付工程款，应承担逾期付款利息。华西公司上诉认为第二次审定价格作出后，东苴公司一直不与华西公司进行结算，导致华西公司无法向东苴公司付款，责任在于东苴公司，所以华西公司不应该支付逾期付款利息。因涉案工程应以第一次审定价格作为结算依据，华西公司的该上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，华西公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费36918元，由上诉人宿迁市华西投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐兵

审 判 员　孙权

审 判 员　朱海

二〇二〇年二月二十六日

法官助理　沈阳

书 记 员　陆源