南通东苴建筑工程有限责任公司、南通市民生房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏06民终4566号

上诉人（原审原告）：***苴建筑工程有限责任公司，住所地如东县经济开发区湘江路118号。

法定代表人：黄海军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨俊俊，江苏祎华律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：南通市民生房地产开发有限公司，住所地南通市人民东路265号金路大厦B座6楼。

法定代表人：陆通明，该公司执行董事。

原审第三人：江苏联濠资产管理有限公司，住所地南通市崇川区启瑞广场3101室。

法定代表人：朱文波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴亚军，江苏山水律师事务所律师。

上诉人***苴建筑工程有限责任公司（以下简称东苴公司）因与被上诉人南通市民生房地产开发有限公司（以下简称民生公司），原审第三人江苏联濠资产管理有限公司（以下简称联濠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如东县人民法院（2021）苏0623民初65号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

东苴公司上诉请求：撤销原裁定，依法裁定发回重审。事实和理由：1.一审法院将工程进度款的支付与工程竣工后工程余款的结算程序混为一谈，认定事实不清。一审法院没有厘清两者关系，也没有调查进度款的支付情况以及合同的约定，没有在先行对工程结算的基础上，用进度款程序的金额涵盖结算款，从而取消了双方当事人的结算程序，属于事实不清。2.工程余款的结算应扣减实际收到的进度款，尚未实际收到的数额不能抵消工程余款。调解书约定的工程进度款是1000万元，就调解书我公司实际收取的只有320万元。而案涉工程最终审定总价为2164.314028万元，加上应当返还的保证金50万元，合计2214.314028万元。民生公司支付的进度款包含调解前的1447.5万元和调解后的320万元，合计1767.5万元，还有工程余款446.814028万元，需要本案予以判处。一审法院将调解书未收取的进度款680万元(1000-320=680万元)计算在已经收取的工程款范围内错误。3.关于进度款的调解书虽然是生效的法律文书，但仍属于双方当事人的约定，双方现认可不再履行，不影响工程款的结算，法院不应强行用司法权干预民事权利自治。一审法院忽略了双方当事人对进度款约定不再执行的意思，建筑工程施工合同具有其特定性，进度款不能简单的涵盖结算事项的处理，只要没有履行到位均应视为没有给付进度款。双方已形成一致意见不再履行进度款调解书，法院应当对工程余款结算进行审理。4.一审法院未履行释明义务，剥夺我公司结算工程款的权利，属于程序错误。假设进度款调解书妨碍本案审理的理由成立，一审法院也应当向我公司进行释明，在工程余款主张权利存在的前提下是否通过审判监督程序撤销进度款调解书，但一审法院未作释明，直接裁定驳回起诉，增加当事人的诉累。5.一审法院在收取了我公司诉讼费后，在裁定书中没有对诉讼费的收取及分摊进行处理，显然违法理应撤销。

民生公司未答辩。

东苴公司向一审法院起诉请求：1.判令民生公司给付银河湾工程二标段工程余款计396.714028万元；2.判令民生公司退还保证金50万元；3.判令民生公司支付迟延履行利息，以446.714028万元（工程余款396.714028万元+保证金50万元）为基数，按照LPR自起诉之日计算至实际履行之日止；4.判令我公司对以上工程款项享有建筑工程款优先受偿权，在案涉工程拍卖款或折价款中优先受偿；5.诉讼费、保全费由民生公司承担。

一审法院认定事实：2012年5月10日，东苴公司与民生公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定东苴公司承包施工民生公司开发的位于如东县掘港镇银河湾工程（二标段）的建筑安装工程，开工日期2012年7月28日，竣工日期2013年9月28日，合同价款为37490312元，工程质量标准为一次性验收合格。

2012年5月10日，东苴公司与民生公司又签订《补充协议》，约定最终的承包总价，以补充协议约定的计价方法(详见附件)计算出预算价，经双方认可，扣除甲供材料、业主认质认价和发包人分包项目后，按13.5%的下浮率计算最终承包总价。设计变更工程量按实调整，在本协议约定的计价方法基础上按13.5%下浮率下浮。

2015年2月3日，案涉二标段2#楼工程及人防地下室工程竣工验收被评定为合格，同意竣工验收交付。

2015年12月3日，东苴公司与民生公司签订《补充协议二》，约定原合同价款为暂定价，最终的承包总价以2012年5月10日补充协议约定的计价方法计算出预算价。发包人确认的设计变更、签证及计价已进入总承包价中的实际未施工的部分项目按实调整，调整方法按原合同约定的条款及补充协议约定的计价方法下浮13.5%；人工工资调整按原合同约定的计算方法进行调整后下浮13.5%。

因银河湾工程（二标段）工程款问题，东苴公司于2016年4月诉至法院，法院受理后立案（2016）苏0623民初2114号（以下简称2114号案件）。该案件东苴公司的诉请为：1.判令民生公司给付银河湾工程二标段工程余款907.802594万元；2.判令民生公司退还保证金125万元；3.判令民生公司支付因迟延支付工程款至起诉之日的利息19.755207万元，并支付2016年4月13日起以1032.802594万元（工程余款907.802594万元+保证金125万元）为基数按照年利率6%计算至实际履行之日止的利息；4.判令东苴公司对以上工程款项享有建筑工程款优先受偿权，在案涉工程拍卖款或折价款中优先受偿；5.诉讼费用、保全费由民生公司承担。2016年8月12日，在2114号案件开庭过程中，双方达成调解协议，2114号案件开庭笔录中记载:“长：对此双方有何解决方案？原代：被告方已将两个工程送审，但审计结果均未出来，今天调解是按照工程进度给付一部分工程款，东苴公司的进度款是1000万元，顺通公司的进度款是700万元，其余工程款按双方确认的审计结果出来后按实结算。长：按照东苴公司的诉状，剩余工程款是907万元，为何现在进度款是1000万元？原代：另外还有保证金125万元，还有增补项目，反正最终按照双方确认的审计报告按实结算。”后双方达成调解协议，一审法院作出（2016）苏0623民初2114号民事调解书，调解协议为：一、民生公司给付东苴公司工程进度款1000万元，分别于2016年8月14日前给付100万元，2016年8月20日前给付200万元，2016年8月31日前给付200万元，2016年9月30日前给付500万元。二、本调解书确定的工程进度款1000万元自2016年8月14日起至2017年8月13日止的逾期付款利息，东苴公司表示放弃。三、民生公司应当在2016年10月31日前完成涉案工程的审计。逾期则按东苴公司送审价作为工程结算价款。

2017年1月23日，东苴公司就（2016）苏0623民初2114号民事调解书申请执行。该案执行过程中，已执行到位300万元，余款700万元及本案执行费未能执行到位。一审法院于2018年8月24日作出（2017）苏0623执235号执行裁定书，裁定如下：一、终结如东县人民法院（2016）苏0623民初2114号民事调解书的本次执行程序；二、待今后发现被执行人有其他可供执行财产后，申请执行人可向法院申请恢复执行。后东苴公司向一审法院申请恢复执行，法院于2019年1月9日立案受理，本次申请执行的标的额为700万元，后法院于2019年8月28日作出（2019）苏0623执恢9号执行裁定书，裁定如下：一、终结如东县人民法院（2016）苏0623民初2114号民事调解书的本次执行程序；二、待今后发现被执行人有其他可供执行财产后，申请执行人可向法院申请恢复执行。

经民生公司委托，江苏中房工程咨询有限公司于2020年10月22日出具了2020-377工程造价咨询报告书，审核结果为：银河湾工程二标段（主要包括2#楼、人防地下室的土建、安装工程）最终审定额为2164.314028万元。

一审另查明，关于民生公司的已付工程款问题，东苴公司收到民生公司的工程款分别为：2013年1月225万元，2013年5月160万元，2013年7月300万元，2013年8月200万元，2014年1月250万元及112.5万元，2015年2月100万元，2015年7月100万元，2017年7月20万元，2018年1月300万元。涉案银河湾工程（二标段）民生公司已付工程款数额为1767.5万元。

根据上述已付工程款情况可以看出，2114号调解书作出前民生公司支付工程款1447.5万元；2114号民事调解书作出后，民生公司支付东苴公司工程款320万元。

一审又查明，1.一审法院执行的申请执行人江苏银行股份有限公司南通南大街支行（原名称江苏银行股份有限公司南通金信支行）与被执行人南通市民生房地产开发有限公司、陆通明、沈秀娟、陆晶、张艳金融借款纠纷一案[执行案号：(2017)苏0623执392号]终本管理期间，联濠公司作为申请人向法院申请变更其为该案的申请执行人，法院作出（2021）苏0623执异32号执行裁定书，裁定变更联濠公司为本案的申请执行人。2.联濠公司提供2012年5月7日《承诺函》，《承诺函》记载“江苏银行南通金信支行：我单位承诺自愿放弃银河湾项目建设工程优先受偿权或者不以本项目工程款优先受偿权对抗江苏银行南通金信支行权”。东苴公司在“承建商签章”处盖章。

一审法院认为，2114号案件与本案均是关于银河湾工程（二标段）工程款问题的纠纷。2114号案件调解确认民生公司给付东苴公司工程进度款1000万元，根据该案件东苴公司在开庭笔录中的陈述，1000万元包含部分保证金在内。在2114号调解书作出前民生公司已支付工程款1447.5万元，而涉案工程最终审定额为2164.314028万元，1000万元（2114案件调解数额）+1447.5万元（2114案件调解前民生公司已付工程款）＞2164.314028万元（工程最终审定额）+50万元（本案主张的保证金），故本案诉请中东苴公司诉请的工程款396.714028万元及保证金已包含在2114号民事调解书调解的1000万元数额内。2114号民事调解书系生效法律文书，本案之诉与2114号案件的原、被告相同、法律关系相同、两案中东苴公司的诉讼请求基本相当。本诉的工程款及保证金包含在前诉2114号案件中，故东苴公司本次诉讼构成重复起诉，应予裁定驳回。综上，一审法院裁定:驳回东苴公司的起诉。

本院经审理认为，2114号调解书已经发生法律效力，东苴公司可凭此生效法律文书要求民生公司支付欠付的工程款。现东苴公司向一审法院提起诉讼，要求民生公司支付工程余款396.714028万元及保证金50万元，但该金额实际已包含在2114号调解书确认的工程进度款1000万元之中，属于重复起诉。一审法院据此裁定驳回东苴公司的起诉并无不当。

综上，东苴公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　朱　艳

审 判 员　　季建波

审 判 员　　胡　皓

二〇二一年十月二十八日

法官助理　　钱　荣

书 记 员　　汤婷婷