浙江创新新型材料有限公司、安徽省隆达建材科技有限公司等合同纠纷一审民事判决书

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浙江省绍兴市柯桥区人民法院

民事判决书

（2021）浙0603民初3122号

原告：浙江创新新型材料有限公司，住所地浙江省杭州市江干区杭海路601号三堡产业大厦A座1130室。

法定代表人：陈永安，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陶锡金，浙江中义律师事务所律师。

被告：安徽省隆达建材科技有限公司，住所地安徽省郎溪县经济开发区。

法定代表人：田建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭方和，安徽明和律师事务所律师。

被告：绍兴中海建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区王坛镇新华村。

法定代表人：阮国灿。

原告浙江创新新型材料有限公司（以下简称创新公司）与被告安徽省隆达建材科技有限公司（以下简称隆达公司）、绍兴中海建设工程有限公司（以下简称中海公司）合同纠纷一案，本院于2021年3月17日立案受理后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。原告创新公司法定代表人陈永安及委托诉讼代理人陶锡金，被告隆达公司的委托诉讼代理人彭方和（第一次开庭）到庭参加诉讼。被告中海公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。期间，创新公司申请对施工工程量（施工面积）进行鉴定，本院予以准许。案件审理过程中，本院发现本案不宜继续适用简易程序审理，故转为普通程序，并依法组成合议庭，再次公开开庭进行了审理。原告创新公司法定代表人陈永安及委托诉讼代理人陶锡金，被告隆达公司、中海公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告创新公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1．请求判令隆达公司支付创新公司工程款817947.47元；2．判令中海公司在应付隆达公司工程款的范围内承担支付创新公司上述工程款。事实和理由：2019年2月20日，经创新公司的居间介绍，隆达公司与中海公司签订了绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目，有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同，隆达公司、中海公司对承包施工的工程名称、地点、承包方式、承包单价等条款作了明确约定。

2019年3月28日，创新公司与隆达公司签订了《绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目居间合作协议》，双方对居间合作的内容等条款作了明确约定。2019年3月1日，创新公司根据居间合作协议约定，支付隆达公司保证金10万元。

创新公司与隆达公司签订合作协议后，组织王昌文施工队对外墙发泡陶瓷保温一体板进行了安装施工，并按约定完成了全部施工内容，实际安装面积10640平方米，后经鉴定为10419.27平方米。该工程于2020年5月20日经验收合格。

根据隆达公司与中海公司签订的《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》第一条约定，中海公司应支付隆达公司工程款为3032007.57元（10419.27平方米×291元／平方米）。中海公司已经先后支付隆达公司工程款（包括代付的部分安装工人工资）计2256055元，余额（含5％的保修金）拖欠未付。

创新公司与隆达公司签订的居间合作协议第6条约定，隆达公司（按照承包综合单价每平方米291元）向中海公司领取进度款后，收取每平方米130元的材料费（含税），其余的款项应在3-7天内全部支付给创新公司，用于支付施工人员的工资等。

根据创新公司实际安装的面积计算，创新公司实际完成安装的总面积为10419.27平方米，隆达公司应得材料款，按每平方米130元计算为1354505.10元。隆达公司已付创新公司866355元（包括扣款6800元）。

创新公司认为，创新公司是该工程的实际施工人。隆达公司违反协议约定，没有及时支付创新公司工程款的行为已经违约。中海公司是该工程的总承包人，其应当承担在应付隆达公司工程款的范围内支付创新公司上述工程款项。为维护创新公司的合法权益，特提起诉讼，望支持诉请。

被告隆达公司辩称，第一，隆达公司的合同目的仅仅是为了将发泡材料销售，项目的实际施工人应为创新公司，本案的案由应当明确为建设工程施工合同纠纷。第二，创新公司已经收取了工程款916355元。第三，中海公司作为建设工程的发包单位，应当在应付工程款的范围内，对创新公司的实际施工未收到的工程款承担责任。根据隆达公司与中海公司的对账，中海公司尚应支付工程款685373元，另有保修金154812元，两项合计80余万元。第四，由于隆达公司主要是为了销售发泡陶瓷，且给创新公司的工程施工价格远远低于市场价，只有130元／平方米，但是创新公司在实际施工中从隆达公司处拿到的发泡陶瓷的面积是13276.91平方米，远远高于实际施工的完成10640平米，如果按照13276.91平米的数字计算，隆达公司基本上不拖欠创新公司任何工程款，同时目前创新公司收取的工程款未向隆达公司开具过任何发票，隆达公司已经向中海公司都开具了发票，而且税收的数额也比较大，税收的比例9％，隆达公司愿意在法庭的主持下通过三方结算将这一事实进行调解，调解时隆达公司也愿意放弃创新公司在施工中多收取的发泡陶瓷2600多个平方的价款，同时希望各方可以把发票兑现出来。如果确实开票有困难的，在调解数额上进行解决。

被告中海公司未到庭应诉，但向本院提交书面答辩状称，创新公司要求中海公司在应付隆达公司工程款的范围内支付工程款（实为居间服务费），没有事实和法律依据，具体理由如下：1．创新公司并非法律意义上的实际施工人，案涉工程应由隆达公司自行施工，且实际也是隆达公司进行施工，与创新公司无关。创新公司即使是中间人，但居间劳务费并不属于工程款，而是一种中介费，创新公司与隆达公司之间并非施工关系，故创新公司无权以实际施工人的身份向中海公司主张权利。2．中海公司将绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目中有釉面发泡陶瓷保温板的外墙保温工程，以包工包料形式专业分包给隆达公司施工，不违反法律禁止性规定，中海公司与隆达公司签订的《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》合法有效，创新公司无权突破合同相对性原则向中海公司主张权利。3、创新公司称经其居间介绍，中海公司与隆达公司签订《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》，没有证据证明，中海公司也不予认可。4、再按照中海公司与隆达公司签订的《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同第5条2.3款约定，工程竣工验收合格、中海公司收到全部竣工资料且业主支付竣工验收合格后的工程款后，按中海公司、监理和业主审核确认的隆达公司产值的80％支付工程款。本案中，中海公司已经按约向隆达公司支付至80％的工程款，且已超付52055元，完全不存在欠付隆达公司工程款的情形，故创新公司要求中海公司在应付隆达公司工程款的范围内承担付款义务，不符合法律规定的“欠付”这一法定构成要件，中海公司无需承担向创新公司支付居间劳务费的义务。另，中海公司与隆达公司之间尚不具备工程款结算条件，仍未办理工程款结算，后续是否应付工程款及其金额均不确定。5、创新公司没有证据证明其实际已经安装完成的板材面积为10500平方米的事实，更没有证据证明隆达公司还应再支付其1133700元的事实。综上所述，创新公司要求中海公司在应付隆达公司工程款的范围内支付工程款（实为居间服务费），没有事实和法律依据，请求法院依法驳回创新公司对中海公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》、《绍兴市项目居间合作协议》、银行交易流水、《工程造价咨询报告书》、鉴定费发票等的真实性，本院予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

案涉工程为绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温项目工程。中海公司（甲方）与隆达公司（乙方）于2019年2月20日签订一份《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》，约定由隆达公司承建中海公司发包的案涉工程；承包单价：综合单价291元／㎡。本合同综合单价为固定综合单价。工程承包范围及内容：施工图及其说明（包括门卫等）、工程联系单或者签证单范围内的保温板外墙保温工程，项目总面积暂定11000㎡，包含底层面积暂定1500㎡。工程造价：根据总面积按时结算，即工程造价=固定综合单价乘以总面积，具体以审计面积结果为准。总造价暂定319万元，包含底层造价暂定43.5万元。工程从2019年2月20日开始至2019年5月5日结束，工期75日历天。工期延误的，每延误一天，乙方应当向甲方支付违约金2000元。关于结算：除法定代表人和授权人员王子民外，其他人员对工程量、工期、工程价款以及索赔等所作的签证、确认，对甲方没有法律效力。工程竣工验收合格且乙方按甲方要求提供全部竣工资料后，乙方应当向甲方提交完整结算资料。关于支付：甲方在本合同签订之日起7日内支付15万元，保温板铺设开始7日内支付15万元预付款给乙方。工程竣工验收合格、甲方收到全部竣工资料且甲方收到业主支付的竣工验收合格后的工程款三日内，按甲方、监理和业主审核确认的乙方产值的80％支付给乙方。工程造价结算完成且甲方收到业主支付的结算完成后的工程款后三日内，付至结算造价的95％；余款5％作为保修金，待保修期届满且甲方收到业主支付的保修期满后的工程款后三天内付清，不计利息。保修期限为5年，自竣工验收合格之日起算等。

2019年3月28日，甲方隆达公司与乙方（居间方）创新公司签订一份《绍兴市项目居间合作协议》，约定工程名称绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目外墙保温装饰一体化板销售及安装，甲方按质按量提供施工所需的外墙保温装饰一体板，材料提供到施工场地，交给乙方指定的验货人员验收，乙方在甲方的材料发货单上签章。付款方式：甲方收到发包方的进度款，按照130元／平方米（含税）收取材料款，余款在3-7天内必须付完经乙方审核的工人工资款，剩余部分（含8％的税款）付给乙方，乙方提供70元的劳务发票。乙方提供10万元作为工程项目撮合签约的押金，甲方在收到整个工程50％工程项目进度款后，应全额不计息将该笔押金退给乙方等。

2019年3月1日，隆达公司收取创新公司的保证金10万元。

案涉工程已通过五方主体验收合格。迄今，中海公司已支付隆达公司工程款2256055元，创新公司确认已收到隆达公司工程款859555元，并同意扣款6800元。

案件审理期间，根据创新公司申请，本院委托浙江尊德基建审价有限公司对绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目有釉面发泡陶瓷保温外墙工程量进行鉴定。2021年8月16日，浙江尊德基建审价有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，载明绍兴市柯桥区华舍街道社区卫生服务中心扩建项目有釉面发泡陶瓷保温外墙为10419.27平方米。创新公司为此垫付鉴定费22758元。

本院认为，创新公司对案涉工程施工后，要求隆达公司、中海公司支付工程款而引发本案纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。围绕与案涉工程相关合同的效力问题，本院认为，中海公司承建案涉工程后，自己不履行有釉面发泡陶瓷保温板的外墙保温工程的施工义务，而是通过与隆达公司以签订《有釉面发泡陶瓷保温板外墙保温施工合同》的形式将案涉工程的外墙保温施工内容承包给隆达公司施工，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之隆达公司自认自己并未取得建筑施工企业资质，亦违反国家禁止性规定，该建筑工程项目责任承包合同实质为工程分包合同，应为无效合同。隆达公司又将其承包的有釉面发泡陶瓷保温板的外墙保温工程转包给无施工资质的创新公司，亦为无效合同。针对创新公司要求隆达公司支付工程817947.47元的诉讼请求（创新公司明确表示主张的工程款中不包括已支付的保证金10万元，故关于保证金10万元本院不作审及）。创新公司投入到案涉工程中的材料及人力，已经物化到案涉工程中，在性质上无法返还。在此情形下，应由隆达公司偿还实际施工人价款，其返还范围包括欠付的工程款。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。本案事实表明，案涉工程已通过验收，同时根据隆达公司与创新公司签订的《绍兴市项目居间合作协议》，隆达公司收到中海公司的工程进度款2256055元，按照隆达公司与创新公司之间的合作协议，隆达公司收取的材料款金额为1354505.10元（10419.27平方米×130元／平方米）。故隆达公司应支付给创新公司工程进度款901549.90元。除去隆达公司已支付创新公司的工程款866355元（包括扣款6800元），隆达公司尚需支付创新公司35194.90元。隆达公司所主张的开票事宜可另循合法途径加以解决。

针对创新公司要求中海公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条文的规定，创新公司作为实际施工人，其应向案涉工程发包人主张权利，而发包人一般指投资建设该项工程的单位。本案事实表明，中海公司系案涉工程的施工单位，并非真正的发包人。且目前并无证据证明隆达公司与中海公司之间已经进行了结算，故创新公司要求中海公司在应付隆达公司工程款的范围内承担支付工程款的义务，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，本院对于创新公司诉求中的合理部分依法予以支持。中海公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条、条二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告安徽省隆达建材科技有限公司应支付给原告浙江创新新型材料有限公司工程进度款35194.90元，限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回原告浙江创新新型材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11979元，财产保全费5000元，共计16979元，由原告浙江创新新型材料有限公司负担15927元，被告安徽省隆达建材科技有限公司负担1052元，被告安徽省隆达建材科技有限公司应负担的费用限于本判决生效后七日内向本院缴纳。

鉴定费22758元（已由原告浙江创新新型材料有限公司垫付），限被告安徽省隆达建材科技有限公司于本判决生效后七日内支付给原告浙江创新新型材料有限公司。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判长鲁琴芳

人民陪审员朱先淼

人民陪审员俞仁法

二○二一年九月二十九日

书记员姜玲丽

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。