***与浙江凯邦建设有限公司、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

***与浙江凯邦建设有限公司、**建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

      发布日期: 2016-01-05

浙江省绍兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）浙绍民终字第1844号

上诉人（原审原告）***。

委托代理人（特别授权代理）徐觉醒，浙江司正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江凯邦建设有限公司（以下简称凯邦公司），住所地诸暨市暨阳街道浣纱北路112-9号。

法定代表人陈天雄。

委托代理人（特别授权代理）汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。

原审被告**。

上诉人***因建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：2009年10月9日，被告凯邦公司的前身浙江宏邦建设有限公司与诸暨市天成房地产开发有限公司签订建设工程施工合同一份，由浙江宏邦建设有限公司承包诸暨市天成房地产开发有限公司开发的诸暨市永安湖商住楼续建工程（天成锦江苑二期），承包方式为包工包料。2010年7月16日浙江宏邦建设有限公司与斯信良签订了内部承包协议，将工程转包给斯信良。2010年9月25日，浙江宏邦建设有限公司经绍兴市建筑业管理局批准变更为凯邦公司。2010年11月20日，斯信良又以天成锦江苑二期工程项目部名义与原告***签订内部承包协议，约定将转包工程中的全部支模工程分包给原告施工；工程款按实际施工面积每平方米81元计算。但分包合同中无天成锦江苑二期工程项目部的印章。2014年1月30日，被告**出具给原告工程量结算清单一份，确认原告分包合同施工工程造价，加增加工程的造价共650万元，已付清；应付增补款70万元，付70%。2014年3月24日斯信良与被告**签订协议一份，载明“…1.在天成二期工程款中再支付斯信良工资人民币120万元，前期已付120万元，共计240万元。2.天成二期工程后续遗留事项及斯信良所签的合同由**负责处理，并承担履行二期工程内部承包协议职责…”等内容。因诸暨市建筑业管理局、诸暨市人力资源和社会保障局就天成和邦苑是否存在欠工程款及农民工工资的情况向被告凯邦公司调查了解。2014年11月2日，被告凯邦公司书面向诸暨市建筑业管理局、诸暨市人力资源和社会保障局说明，天成二期工程由斯信良、**实际承包，**已付清与原告***之间合同约定的工程款，尚欠的70万元系**因人工工资水平上涨予以补助给原告的款项。原告催讨无着，诉至该院。审理中另查明，斯信良及被告**非被告凯邦公司的职工；原告***、被告**无从事承包建筑工程的资质。本案的争议焦点为：一、被告凯邦公司与斯信良之间，及斯信良与被告**之间的关系性质。原告认为，被告凯邦公司与斯信良、被告**系挂靠关系，其依据是被告凯邦公司给诸暨市建筑业管理局、诸暨市人力资源和社会保障局的说明中自认了该关系。被告凯邦公司则否认与斯信良、被告**系挂靠关系。该院认为，虽被告凯邦公司与斯信良签订的合同名为内部承包，但内部承包合同约定的工程施工面积、范围、计价方式与被告凯邦公司与诸暨市天成房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同基本一致。斯信良非被告凯邦公司的员工，被告凯邦公司不参与管理，也不投入资金，只是从中获取相关的利益，被告凯邦公司与斯信良之间实质是转包关系。而从2014年3月24日斯信良与被告**签订的协议内容中可知，斯信良签订内部承包协议及分包协议的行为系代表被告**；至少可确认斯信良已将转包的工程，包括斯信良与其他分包人签订的协议中的权利、义务全部转给了被告**；原告也认可欠款人为**。二、承担支付工程款责任的主体。原告认为，**与被告凯邦公司系挂靠关系，因此，二被告对尚欠款应承担连带支付责任。被告凯邦公司则认为，凯邦公司与原告未签订过分包合同，不应承担支付责任。该院认为，被告凯邦公司将工程转包给**（斯信良作为代表）后，**将其中的木工工程分包给原告，原告与被告凯邦公司之间不存在直接的合同关系，被告凯邦公司非合同的相对方，且被告凯邦公司与**间就合同项下的款项已结清。目前尚欠原告的款项，系被告**以人工工资水平上涨为由自愿补偿给原告的，系原告与被告**自愿协商的结果，不能以此约束第三人的被告凯邦公司。故本案尚欠的款项应由被告**承担。

原审法院认为：被告凯邦公司与斯信良、斯信良与原告签订的名为内部承包合同，实为工程转包、分包合同，因原告不具有承包建筑工程的资质，违反了法律禁止性规定，应当无效。本应各自返还因该合同取得的财产；有过错的一方还应赔偿对方所造成的损失。由于原告施工的工程已建设完工、通过验收，已无法返还，应折价予以补偿。因被告凯邦公司与被告**间就合同价款已结清；被告凯邦公司与被告**之间不存在各自返还的事项。原告与被告**之间，由斯信良为代表与原告签订的木工分包工程的工程款已付清；尚欠的700000元系被告**自愿补偿给原告的款项，现原告要求被告**支付，理由正当，应予支持。原告以被告凯邦公司与被告**间系挂靠关系，从而要求被告凯邦公司承担连带责任，与查明的事实不符，该院不予支持。被告**经该院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，视为放弃自己的民事权利，鉴于本案事实已查清，予缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告**应支付给原告***补偿款700000元，款定本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告***要求被告浙江凯邦建设有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，由被告**承担。

原审判决作出后，上诉人***上诉称：一审法院审理过程中程序不当，部分事实认定有误。一、一审法院既然认定被上诉人凯邦公司与**之间是转包关系，而挂靠与转包又属于两种不同的法律关系可能影响判决结果。根据民事诉讼法的相关规定应就两种法律关系的认定对上诉人进行释明并征求上诉人是否变更诉讼请求的意见。但一审时既未进行必要的释明也未征求上诉人意见，属于程序不当。二、一审判决认定被上诉人凯邦公司与**之间的工程款已付清依据不足。本案审理中被上诉人凯邦公司并未提供过任何与**之间工程款已结清的相关证据。三、一审判决认定所诉工程款系**单方面补助给上诉人的认定也与事实不符。本案所涉工程施工期间遭遇建筑行业人工工资上涨高峰期。因此在特殊背景下三方共同对人工工资调整进行协商，最终给上诉人增加70万元人民币实为三方在市建管局协商下的一致意见，因此也有了要求被上诉人凯邦公司先行支付70%一说。在凯邦公司提交给诸暨市建管局、诸暨市人力资源和社会保障局的报告中也说对人工工资进行了补差。综上，请求改判凯邦公司对**应付的70万元工程款承担连带责任。

被上诉人凯邦公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

原审被告**未发表意见。

二审中，各方当事人均未提交证据。

本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。

本院认为，本案所涉70万元人工费补差系由原审被告**与上诉人***签订的《各工班工程量结算清单》中所约定，但在该份结算单中，并无被上诉人凯邦公司确认或者同意由其付款的意思表示。同时，上诉人***也未能提交证据证明在签订该份结算单时，**系代表凯邦公司履行职务行为。在此情况下，上诉人***要求被上诉人凯邦公司对原审被告**应支付的70万元人工补差费承担连带责任，于法无据。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　丁林阳

审　判　员　　冯勤伟

代理审判员　　姚　瑶

二〇一五年十一月五日

书　记　员　　陆琪瑜