333南通祥华建筑工程有限公司与江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省泰兴市人民法院

民 事 判 决 书

(2020)苏1283民初333号

原告：南通祥华建筑工程有限公司，住所地南通市如东县掘港镇通洋南路**。

法定代表人：刘如，董事长。

委托诉讼代理人：张国明、宣若菡，江苏北斗人律师事务所律师。

被告：江苏贝海实业有限公司，，住所地泰兴市城东高新技术产业园区文昌路

法定代表人：赵长海，董事长。

被告：江***机床有限公司，，住所地泰兴市高新技术产业开发区文昌东路北侧

法定代表人：赵长海，董事长。

两被告共同委托诉讼代理人：吴春明，江苏民明律师事务所律师。

原告南通祥华建筑工程有限公司（以下简称祥华公司）与被告江苏贝海实业有限公司（以下简称贝海公司）、江***机床有限公司（以下简称振飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告祥华公司的委托诉讼代理人张国明、宣若菡、两被告共同委托诉讼代理人吴春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告祥华公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告一立即向原告支付工程款21480800.83元及利息（利息自原告起诉之日起至被告付清工程款之日，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告二承担连带担保责任；2、请求确认原告对长海大厦工程折价或拍卖价款在全部工程款85923203.32元范围内享有优先受偿权；3、由两被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告与被告贝海公司于2015年9月23日签订《建设工程施工合同》工程总承包协议，约定由原告承接被告位于泰兴市交汇处的长海大厦工程项目，被告贝海公司向原告支付工程款，被告振飞公司对贝海公司的付款承担连带担保责任，合同总价为92380000元。合同签订后，原告按约履行了自己的义务，工程已于2017年11月28日竣工，并于2017年12月19日经原被告、监理单位、设计单位、勘察单位共同验收合格。2018年2月8日，原告将案涉工程移交给被告贝海公司。2018年3月9日，原告向被告贝海公司报送了工程竣工结算申请。依照三方在施工合同中的约定，工程竣工验收合格后，被告贝海公司应支付合同总价的40%，竣工验收合格满一年应支付至工程结算审计价的70%，本工程竣工验收合格满两年支付至工程结算审计价的余款95%。现案涉工程验收合格已满两年，虽经原告多次催要，两被告至今未向原告支付工程款，案涉工程的全部工程款为85923203.32元，原告已分别向法院提起过第一期和第二期工程款的诉讼，均在法院审理过程中，尚未审结。现因第三期的工程款已届付款期限，被告仍拒不付款，为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告贝海公司、振飞公司共同辩称，1、不同意原告的诉讼请求，在前面一、二两期款项诉讼时，按照原告的施工，已经实际判决给付了全部的工程款，在本案中按照原告的施工内容，实质上已经不存在工程款的主张。2、对于优先受偿权的问题，由于案涉工程未取得建设工程规划许可证，属于法律上不能买卖和处置的标的物，所以不存在优先受偿权的问题。具体理由：按照双方合同第14.2条竣工结算审核，发包人审批竣工付款申请单的期限是在监理人应该收到竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，到目前为止，发包人没有收到监理人所交付的任何竣工付款申请的资料；根据合同第14.4.1最终结清申请单，承包人应当一式三份向发包人提交最终结清申请单，到目前为止发包人没有收到承包人提供的最终结清申请单，所以被告付款没有任何合同依据；同时根据前两次诉讼所得的数额，前两次判决已经确认支付原告工程款60144423.2元，而包含在合同总价以内，原告没有施工的部分，核算工程价款20503000元，即使根据合同的暂定价92380000元，核算原告施工部分的工程款只剩67350000元，之间的差额是7210000余元，根据合同约定，要扣除5%的质保金即4500000多元，所以原告主张21480800.83元不符合工程现状。3、前两期款项在判决时都将质量损失部分推到以后的工程款中结算，事实证明原告实质上已经没有工程款可以抵偿被告的质量损失。4、原告所施工的工程，被告至今不能使用，质量诉讼尚未判决，原告再次主张工程款结算，在没有解决质量问题之前不应当得到支持。5、案涉工程由于没有建设工程规划许可证，所以案涉工程合同无效，根据合同法的相关规定，原告不应当享有优先受偿权。

本院经审理认定事实如下：2015年9月25日，原告祥华公司（承包人）与被告贝海公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为长海大厦工程，工程承包范围为桩基、建筑、水电安装以及附属工程；开工日期为2015年10月18日，质量标准为合格；签约合同价为92380000元（暂定价）；工程竣工验收合格后支付合同总价的40%，工程竣工验收合格满一年支付至工程结算审计价的70%，工程竣工验收合格满两年支付至工程结算审计价的余款，结算审定价的5%作为保修金，在工程保修期满后一次性付清。同时约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人完成付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。合同还约定，甲方保证按约定的时间支付工程款，并由丙方提供担保，振飞公司作为丙方在合同上盖章。合同明确：发包人代表为赵长海，承包人项目经理为宋宝庆。合同签订后，原告于2016年5月24日对长海大厦土建工程部分进行开工，弓建波作为贝海公司代表在开工报告上签字确认。2016年7月16日，第二次工地例会会议纪要上明确长海大厦综合楼工程发包人代表为弓建波。2017年12月19日，该工程通过竣工验收，并由原被告及监理单位、设计单位、勘察单位相关人员在《单位工程竣工验收证明书》上盖章或签字确认，验收结论为合格。被告贝海公司代表弓建波在该证明书上签字。

2018年2月8日，原告将工程移交给被告贝海公司，并出具《工程移交单》，该移交单载明：长海大厦综合楼工程已于2017年12月19日办理了相关验收手续（至此由南通祥华负责施工的项目已经全部结束，其他项目均由建设单位自行施工）。现经甲乙双方协商，将南通祥华已完成的工程移交建设单位，自移交之日起，该工程由建设单位管理，与该工程有关的后续项目的施工由建设单位负责。由南通祥华施工的项目保修期限按照《质量保修书》约定条款执行。该移交单还列明了具体移交内容及范围和由建设单位负责施工的相关内容。被告贝海公司代表弓建波在上述移交单上签字确认。

2018年3月9日，原告将工程结算审计资料移交给被告贝海公司，并出具《工程结算审计资料签收单》，该签收单载明：土建结算书〔包括：土建结算造价汇总表（该表载明：综合楼土建64867341.32元、土方1351474.94元、搅拌桩及护壁2158015.84元、室外排水管道639977.03元、桩基8720364.16元，总价77737173.29元）、综合楼土建结算书、土方结算书、搅拌桩及护壁结算书、室外雨污水管道路结算书、桩基工程结算书各1份）〕、土建变更资料（包括：图纸会审、设计变更、图纸设计审查意见回复单、工程签证单、设计变更通知单、联系单、技术核定单、建设单位工程联系单、技术核定单、建设单位工程联系单、施工单位工程联系单各1份）、安装工程结算书（包括：单项工程结算汇总表（该表载明：长海大厦综合楼电气2443574.29元、暖通1454762.31元、给排水989077.93元、消防、喷淋3298615.5元，合计8186030.03元）、电气工程结算书、暖通工程结算书、给排水工程结算书、消防、喷淋工程结算书、技术核定单、工程签证单、设计变更通知单、图纸会审、设计变更、建设单位工程联系单、第五次工地例会会议纪要各1份）、土建竣工图及安装竣工图各1套。被告贝海公司代表弓建波在上述签收单上签字并加注：“收到表格内的资料。”

工程移交后，被告曾于2018年4月17日、5月14日向原告发出工程质量整改通知单，提出外墙存在多处水平裂缝、起泡，屋面存在多处裂缝、污水管接头不符合规范，出现漏水等现象，要求原告进行整改。但因种种原因，原告未予维修整改。

另查明，至本案辩论终结前，案涉工程仍未取得建设工程规划许可证。

再查明，2018年5月3日，原告祥华公司就合同总价的40%工程款以贝海公司、振飞公司为被告诉至本院，本院于2018年7月26日作出（2018）苏1283民初3970号民事判决，贝海公司、振飞公司不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年3月18日作出（2018）苏12民终2294号民事裁定，撤销本院（2018）苏1283民初3970号民事判决，发回重审。本院另行组成合议庭审理，于2020年1月16日作出(2019)苏1283民初4103号民事判决书，判决：一、被告江苏贝海实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通祥华建筑工程有限公司工程款36952000元，并支付利息（自2018年5月3日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至被告实际付清之日止）；被告江***机床有限公司对被告江苏贝海实业有限公司不能履行部分的三分之一承担清偿责任。二、原告南通祥华建筑工程有限公司主张的工程款36952000元，就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告南通祥华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费226560元，诉讼保全费5000元，合计231560元，由被告江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司负担。贝海公司、振飞公司不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，该案审理中，双方均认可贝海公司已向祥华公司给付工程款2600000元，后该院于2020年10月12日作出(2020)苏12民终903号民事判决书，判决：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初4103号民事判决；二、江苏贝海实业有限公司于本判决生效后十日内给付南通祥华建筑工程有限公司工程款34352000元，并支付利息（自2018年5月3日起至2019年8月20日期间按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至实际给付之日）；江***机床有限公司对江苏贝海实业有限公司不能履行部分的三分之一承担清偿责任；三、南通祥华建筑工程有限公司主张工程款中的34352000元，就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿；四、驳回南通祥华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费226560元，诉讼保全费5000元，合计231560元，由江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司负担215350.8元，南通祥华建筑工程有限公司负担16209.2元（此款南通祥华建筑工程有限公司已全部垫付，江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司在履行上述付款义务时应将其应负担的215350.8元一并给付南通祥华建筑工程有限公司）。二审案件受理费226560元，由江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司负担210700.8元，南通祥华建筑工程有限公司负担15859.2元（此款江苏贝海实业有限公司已预交226500元，超出部分本院予以退还；南通祥华建筑工程有限公司应于收到本判决书后十日内向本院交纳15859.2元）。

2019年5月27日，原告祥华公司以被告贝海公司、振飞公司应支付工程结算审计价的70%工程款为由诉至本院，本院于2020年1月20日作出（2019）苏1283民初5415号民事判决书，判决：一、被告江苏贝海实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通祥华建筑工程有限公司工程款23194242.32元，并支付利息（自2019年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至被告实际付清之日止）；被告江***机床有限公司对被告江苏贝海实业有限公司不能履行部分的三分之一承担清偿责任。二、原告南通祥华建筑工程有限公司主张的工程款23194242.32元，就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿。三、驳回原告南通祥华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费157771元，由被告江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司负担。贝海公司、振飞公司不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，该院于2020年10月14日作出(2020)苏12民终1165号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157771元，由贝海公司、振飞公司负担。

在本院(2019)苏1283民初4103号案件审理过程中，根据被告贝海公司的申请，本院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对原告所施工长海大厦工程进行质量鉴定，该鉴定机构于2019年1月5日出具以下鉴定意见：1、涉案工程存在外墙面裂缝、外墙面渗水、屋面渗水、屋面细石混凝土裂缝及起砂、女儿墙根部屋面卷材脱落、、地下室地面面层裂缝、地下室底板裂缝构造柱混凝土强度不足的施工质量问题；2、涉案工程地下室底板裂缝影响了结构构件的耐久性，外墙面裂缝、外墙面渗水、屋面渗水、屋面细石混凝土裂缝及起砂、女儿墙根部屋面卷材脱落、、地下室地面面层裂缝影响了房屋的观瞻和使用

本案审理中，被告贝海公司申请对：案涉工程中原告未施工工程部分的总工作量、存在质量问题部分工程的工作量进行司法鉴定。原告祥华公司表示，不同意被告的鉴定申请，认为：未施工工程部分与原告无关，案涉工程开始是由原告总包，但在施工过程中被告将部分单项工程另行发包给其他单位，这就是被告所称的未施工部分，原告所主张的工程款是原告实际施工的工程，因此被告主张对其他单位未施工部分进行鉴定，无事实和法律依据；对于质量问题，被告已经在第一期工程款案件中提起反诉，并同时申请对工程质量及修复费用进行鉴定。关于贝海公司提出的未施工部分工程款的鉴定申请，因祥华公司是依据工程结算审计文件主张的工程款，并未包含未施工完成的工程款，因此该未施工部分的工程量与本案原告主张的工程款无关。关于工程质量问题，因贝海公司已于（2019）苏1283民初4103号案件中提起反诉并启动鉴定程序。故本案中，对于贝海公司提出的两项鉴定申请，本院不予准许。

本院认为，原被告于2015年9月25日订立的《建设工程施工合同》，因合同项下的长海大厦工程未办理建设工程规划许可证，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同因而无效。根据祥华公司提交的《单位竣工验收证明书》，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及勘察单位均在该文件上签名或者盖章，故应当认定案涉工程已经竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，但已通过竣工验收并实际交付被告贝海公司，且相关行政主管部门并未对案涉工程作出违法建筑认定，也未责令拆除，在本院另案审理中依法委托鉴定机构对原告施工的案涉工程质量问题进行了司法鉴定，鉴定机构的鉴定意见所列的工程质量问题，并非地基基础工程和主体结构质量不合格的问题，故原告有权要求被告贝海公司参照合同约定支付相应的工程价款。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。贝海公司、祥华公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人完成付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。祥华公司已按合同约定向贝海公司提交了案涉工程结算审计文件，其中《土建结算造价汇总表》、《单项工程结算汇总表》载明结算审计价合计为85923203.32元，贝海公司收到结算审计文件后，在约定的28天内不予答复，根据双方约定，应视为贝海公司认可工程结算审计文件，现祥华公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，有事实和法律依据，本院依法予以认定。2017年12月19日，案涉工程通过竣工验收，双方合同中约定，工程竣工验收合格后支付合同总价的40%，工程竣工验收合格满一年支付至工程结算审计价的70%，工程竣工验收合格满两年支付至工程结算审计价的余款，结算审定价的5%作为保修金，因此祥华公司在本案中主张贝海公司支付工程款至结算审计价的95%，符合双方合同约定，本院依法予以支持，贝海公司应当支付的工程款为21480800.83元（85923203.32元*95%-2600000元-34352000元-23194242.32元）。因贝海公司未按约定支付工程款，故其应当承担自诉讼之日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付逾期付款的利息。

关于原告主张被告振飞公司承担连带担保责任的诉讼请求。本院认为，被告振飞公司在《建设工程施工合同》上盖章为被告贝海公司提供担保，但因《建设工程施工合同》即主合同无效，导致担保合同亦无效。担保人振飞公司在知道或应当知道案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，仍为工程施工履行中被告贝海公司所负付款义务提供担保，存在一定过错，应对主债务人即被告贝海公司不能履行部分的三分之一债务承担清偿责任。

关于工程款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案原告对案涉工程进行的投入已物化到案涉工程中，该工程经竣工验收合格，原告作为承包人，有权请求对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。被告认为案涉工程存在不宜折价、拍卖的情况，但其未能证明经鉴定存在的质量问题无法予以修复，以及工程暂无建设工程规划许可证足以影响日后的折价、拍卖等情况，对其辩解本院不予采信。关于被告贝海公司提出的工程质量问题，其已诉讼主张，本案中不能阻却其付款义务。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，判决如下：

一、被告江苏贝海实业有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通祥华建筑工程有限公司工程款21480800.83元，并支付利息（自2020年1月6日起至被告实际付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付）；被告江***机床有限公司对被告江苏贝海实业有限公司不能履行部分的三分之一承担清偿责任。

二、原告南通祥华建筑工程有限公司主张的工程款21480800.83元，就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿；

三、驳回原告南通祥华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费149204元，由被告江苏贝海实业有限公司、江***机床有限公司负担（此款原告已垫付，两被告在履行上述付款义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。

审　判　长　　王　云

人民陪审员　　鞠新女

人民陪审员　　徐正林

二〇二〇年十二月四日

书　记　员　　周　莉

附：本案引用有关法律规定

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国担保法》

第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释》

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

。

第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。